V.- DISTINTOS MODELOS DE REGULACIÓN
VI -PRINCIPIO GENERAL APLICABLE A LA COLUSIÓN ENTRE EMPRESAS
VII .-SUPUESTOS PRINCIPALES Y LÍMITES DE APLICACIÓN
3.V.- DISTINTOS MODELOS DE REGULACIÓN
Existen diversos modelos de regulación respecto a las prácticas colusorias:
a.- Los que carecen de normas las respecto.
b.- Prohibición absoluta, sin excepciones.
c.- Prohibición que afecte sólo a las limitaciones de la competencia que constituyan un «abuso» o que perjudiquen claramente a la economía nacional.
e.- Un sistema intermedio, en virtud del cual, se establezca prohibición general de las colusiones entre empresas, pero admitiendo excepciones a la prohibición, por entender que puede haber limitaciones competitivas cuyos efectos beneficiosos excedan de los perjuicios resultantes de ellas.
El control en este sistema puede ser :
a.- Previo, admitiendo las excepciones previamente autorizadas tras el correspondiente control por las autoridades competentes;
b.- y puede ser a posteriori (REGLAMENTO (CE) No 1/2003 DEL CONSEJO
de 16 de diciembre de 2002 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia), de manera que una limitación a la competencia puede resultar exceptuada de la prohibición, si tiene los requisitos para ello, pero sin necesidad de haber sido previamente autorizada. El control previo exige una infraestructura administrativa v una organización muy superiores a las necesarias para el control «a posteriori».
“La CNMC ha autorizado la fusión por absorción de BANKIA por CAIXABANK en primera fase. La operación está subordinada al cumplimiento de los compromisos presentados por CAIXABANK (C/1144/20) dando lugar a la fusión de la tercera y la cuarta entidad bancarias del país, pasando a convertirse, la entidad resultante, en la líder en el mercado de servicios bancarios, concretamente en todos los segmentos de banca minorista.”
“Tras el análisis de todos estos mercados, la CNMC ha concluido que la operación no supondrá una amenaza para la competencia efectiva en los mercados de banca corporativa, banca de inversión, factoring, tarjetas, TPV, producción y distribución de seguros y gestión de fondos y planes de pensiones. Y ello porque, en estos mercados, o bien las cuotas resultantes no son preocupantes o bien la adición de BANKIA es reducida, por lo que no se produce una modificación relevante de la estructura competitiva de mercado previa a la operación, y existe presión competitiva suficiente en todos ellos.”
VI.- PRINCIPIO GENERAL APLICABLE A LAS COLUSIONES ENTRE EMPRESAS
Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional.
Son las llamadas colusiones entre empresas, utilizando el término castellano «colusión» como equivalente a la «entente» francesa.
Tanto el artículo art. 101.1 TFUE como el artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia establecen el mismo principio general prohibitivo de las colusiones entre empresas.
“1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:
a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.
2. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley.
3. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:
a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.
b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y
c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.
4. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la UE.
5. Asimismo, el Gobierno podrá declarar mediante Real Decreto la aplicación del apartado 3 del presente artículo a determinadas categorías de conductas, previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia y de la Comisión Nacional de la Competencia.”
La CNMC multa con 88,2 millones de euros a varias empresas de la industria láctea
Las prácticas anticompetitivas llevadas a cabo por los infractores han consistido en el intercambiar información, a nivel nacional y regional, sobre precios de compra de leche de vaca cruda, volúmenes de compra de ganaderos y excedentes de leche.
Estos intercambios de información estratégica se produjeron en distintos foros y versaron sobre distintas materias, si bien todos ellos tuvieron el objetivo común de consensuar y adoptar una estrategia conjunta para controlar el mercado de aprovisionamiento de leche cruda de vaca. Además, en determinados momentos, se habrían materializado en acuerdos concretos para coordinar los precios de compra de leche y para la cesión de ganaderos entre industriales.
Fijaron los precios de los absorbentes financiados por la Seguridad Social (Servicio Nacional de Salud) que se compran en las farmacias para los pacientes no hospitalizados.
Por primera vez, la CNMC sanciona a cuatro directivos de empresas y de la federación empresarial (FENIN) participantes en la conducta.
Resolución del Consejo – Clemencia, Existencia de práctica prohibida
El Supremo anula las primeras multas de la CNMC a directivos por cárteles
Las sanciones a directivos por infracciones de competencia
- Distribuidas en dos redes de colaboración (norte y nacional) formaron sendos cárteles que manipularon licitaciones públicas durante al menos 10 años.
- Su “modus operandi” se basaba en solicitar “ofertas de cobertura” para evitar competir y que una de las empresas resultase adjudicataria.
- La manipulación de la contratación pública es una práctica colusoria especialmente dañina para la sociedad al impactar adicionalmente en los fondos públicos.
- Un elevado número de administraciones se vieron afectadas por estas prácticas fraudulentas.
- El cártel, formado por 12 empresas, consiguió 71 de las 101 licitaciones del Ministerio de Fomento entre 2014 y 2018.
- Las empresas sancionadas participaban sistemáticamente en todas las licitaciones acordadas, restringiendo el número de ofertas con bajas superiores a un umbral predeterminado por el cártel que podían presentar.
- El total de las multas asciende a 61,28 millones de euros y se activa la prohibición de contratar con la Administración.
- Una de las empresas participantes en el cártel se ha acogido al Programa de Clemencia, por lo que no se le aplica la circunstancia agravante, y se verá beneficiada de un descuento del 50% de la sanción impuesta y quedará exenta de la aplicación de la prohibición de contratar con la Administración.
La única diferencia sustancial entre ambas prohibiciones es que la establecida en el art. 101 TFUE sólo es aplicable a las colusiones que puedan afectar al comercio entre los “Estados miembros de la Comunidad Europea”.
Requisitos de la prohibición:
Prescindiendo de esa diferencia, los requisitos de la prohibición son básicamente los mismos y pueden enunciarse en los siguientes términos:
- Que exista un concierto de voluntades o un entendimiento que pueda afectar a la actividad de dos o más empresas.
- Que ese entendimiento pueda producir o produzca el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia.
- Elementos del concierto de voluntades o entendimiento:
A) Entendimiento que pueda afectar a dos o más empresas
No existe pluralidad de empresas cuando el entendimiento tiene lugar entre empresas del mismo grupo.
Este criterio referente a la unidad económica que existe entre las sociedades del mismo grupo se manifiesta también en la responsabilidad que se atribuye a la sociedad matriz por las infracciones cometidas por sus filiales, especialmente cuando la matriz tiene el 100 por cien del capital de la filial.
Tanto el artículo art. 101.1 TFUE como el artículo 1.1 LDC enuncian una serie de modalidades a través de las cuales puede tener lugar el entendimiento o el concierto de voluntades, que no pretenden ser exigibles ante los Tribunales, como los acuerdos entre caballeros.
Lo que diferencia, al acuerdo de la decisión es que en el acuerdo todos prestan su consentimiento a lo pactado mientras que en la decisión puede ocurrir que las empresas obligadas a cumplirla no hayan dado su consentimiento, e incluso pueden haberse opuesto.
Pero el entendimiento o concierto de voluntades se juzga con criterios muy poco formalistas.
Basta comprobar que varias empresas han actuado coordinadamente en el mercado de forma consciente para que la prohibición les sea aplicable probándose mediante indicios y presunciones, o mediante una explicación razonable
B) Objeto o efecto restrictivo de la competencia
Aunque no se llegue a conseguir la finalidad perseguida, aunque no se haya puesto en práctica, aun cuando no tengan por objeto eliminar o restringir la competencia, sin embargo, produzcan o puedan producir efectos restrictivos.
Da igual que la restricción de la competencia sea horizontal o vertical:
Horizontal cuando están implicadas en ella empresas que son competidoras directas por ofrecer en cl mercado el mismo tipo de productos o servicios. Los acuerdos o entendimientos entre empresas que se dedican a la misma actividad, y cuyo objeto es restringir la competencia entre ellas se denominan cártel.
En la disposición adicional cuarta de la LDC, en el apartado 2, se establece una definición dc cártel, que a los efectos de esa Ley, es «todo acuerdo o Práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante Prácticas tales como, entre otras, la fijación o la coordinación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, incluso en relación con los derechos de la propiedad intelectual e industrial; la asignación de cuotas de producción o de venta; el reparto de mercados y clientes, incluidas las colusiones en licitaciones; las restricciones de lo importaciones o exportaciones; o las medidas contra contrarias a la competencia». E
Esta noción de cártel es especialmente importante en la a los efectos de aplicar las normas sobre «clemencia», esto es, de exención del pago de multas (art. 65).
Restricciones verticales de la competencia, cuando en el entendimiento que restringe la competencia están implicadas empresas que no se dedican a la misma actividad. Entre las restricciones verticales de la competencia tienen la mayor importancia los pactos contractuales de exclusiva, en virtud de los cuales una o ambas partes del contrato se obligan a no aceptar de terceras persona servicios o a no realizar para ellas las prestaciones que son objeto de la relación contractual. Estas cláusulas de exclusiva son habituales en contratos de suministro, compraventa, distribución o agencia.
Aunque la restricción de la competencia ha de referirse al comportamiento concertado de las empresas, ese comportamiento puede dar lugar a una restricción estructural del marco competitivo; los entendimientos entre empresas se reduce el número de operadores económicos que ofertan o adquieren determinado tipo de productos o servicios → P.EJEMPLO; centrales de compras o de ventas. En estos casos las empresas implicadas pactan que sus ventas o sus compras en el mercado se realizarán no individualmente, de tal forma que cada una de ellas tenga su propia clientela por la que tendrá que luchar, sino centralizándoles a través de una entidad única, la central de ventas o de compras, que será ella sola la que venderá o comprará en el mercado los productos o servicios de que se trate.
Restricción de la competencia subjetiva significa que se restringe el comportamiento competitivo de un sujeto determinado, una empresa. Siempre que un empresario acuerda restringir o limitar su actuación competitiva con el mercado se produce una restricción subjetiva de la competencia.
Restricción dc la competencia objetiva no se refiere a las restricciones subjetivas de la competencia, sino a la restricción de la competencia en del mercado.
La distinción es muy importante, porque no toda restricción de la competencia subjetiva da lugar a una restricción de la competencia objetiva.
En la LDC de 2007, cuyo artículo 5 dispone que «las Prohibiciones recogidas en los artículos I a 3 de la presente no se aplicarán a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a In competencia». Acuerdos de minimis. → Derecho comunitario europeo no se excluye dc la prohibición a los acuerdos de menor importancia, sino que solamente se autoriza a los órganos de defensa de la competencia a no iniciar o a sobreseer los cxpcdientcs que se refieran a tales acuerdos.
En la regulación del Reglamento de Defensa de la Competencia se dedica un primer artículo (art. l) a delimitar los acuerdos de menor importancia en base fundamentalmente a las cuotas de mercado que correspondan a las empresas implicadas en los acuerdos.
Si se trata de conductas entre empresas competidoras la excepción a la prohibición se aplica si la cuota conjunta de mercado no excede del 10 por ciento en ninguno de los mercados afectados. Si la conducta es entre empresas no competidoras la exclusión de la prohibición se aplica cuando la cuota de mercado de cada empresa no excede del 15 por ciento de los mercados relevantes afectados y si no es posible determinar si la conducta es entre competidores o entre no competidores, la excepción se aplica cuando la cuota de mercado de cada empresa no excede del 10 por ciento de los mercados relevantes afectados.
Hay que destacar que el Reglamento dedica un extenso artículo 2 a disponer una serie de conductas que no se consideran de menor importancia, aunque reúnan el requisito de cuota de mercado establecido en el artículo 1.Son, entre otras, las conductas de fijación de precios, de limitación de la producción o las ventas y dc reparto de mercados o clientes (art, 2.1).
Como documento interesante, se adjunta la guía elaborada por la CNMC sobre los Los beneficios de la competencia para los consumidores. Preguntas y respuestas
Un comentario en “3.5 COLUSIONES ENTRE EMPRESAS”