5.- LA PUBLICIDAD COMERCIAL

A lo largo de este tema analizaremos la regulación normativa de la publicidad comercial en España, sus límites y todo ello con múltiples ejemplos prácticos.

I. -LEY GENERAL DE PUBLICIDAD Y NOCION DE PUBLICIDAD.

Exposición de Motivos de la Ley

La Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad en su exposición de motivos dice que «La adhesión de España a las Comunidades Europeas implica, entre otros, el compromiso de actualizar la legislación española en aquellas materias en las que ha de ser armonizada con la comunitaria.«

«La legislación general sobre la materia está constituida en España por la Ley 61/1964, de 11 de junio, por la que se aprueba el Estatuto de la Publicidad, norma cuyo articulado ha caído en gran parte en desuso, por carecer de la flexibilidad necesaria para adaptarse a un campo como el de la publicidad, especialmente dinámico, y por responder a presupuestos políticos y administrativos alejados de los de la Constitución.«

«Las circunstancias precedentes aconsejan la aprobación de una nueva Ley general sobre la materia, que sustituya en su totalidad al anterior Estatuto y establezca el cauce adecuado para la formación de jurisprudencia en su aplicación por los Jueces y Tribunales.«

«En tal sentido, el Estado tiene competencia para regular dicha materia de acuerdo con lo establecido por el artículo 149.1, 1.º, 6.º y 8.º de la Constitución.«

«La publicidad, por su propia índole, es una actividad que atraviesa las fronteras. La Ley no sólo ha seguido las directrices comunitarias en la materia sino que ha procurado también inspirarse en las diversas soluciones vigentes en el espacio jurídico intereuropeo.»

El contenido de la Ley se distribuye en cuatro Títulos. En los Títulos I y II se establecen las disposiciones generales y las definiciones o tipos de publicidad ilícita. Se articulan asimismo las diferentes modalidades de intervención administrativa en los casos de productos, bienes, actividades o servicios susceptibles de generar riesgos para la vida o la seguridad de las personas.

«En el Título III, constituido por normas de derecho privado se establecen aquellas especialidades de los contratos publicitarios que ha parecido interesante destacar sobre el fondo común de la legislación civil y mercantil. Estas normas se caracterizan por su sobriedad. Se han recogido, no obstante, las principales figuras de contratos y de sujetos de la actividad publicitaria que la práctica del sector ha venido consagrando.»

«En el Título IV, se establecen las normas de carácter procesal que han de regir en materia de sanción y represión de la publicidad ilícita, sin perjuicio del control voluntario de la publicidad que al efecto pueda existir realizado por organismos de autodisciplina

«En este sentido se atribuye a la jurisdicción ordinaria la competencia para dirimir las controversias derivadas de dicha publicidad ilícita en los términos de los artículos 3.º al 8.º. Esta es una de las innovaciones que introduce esta Ley, decantándose por una opción distinta a la contemplada en el Estatuto de la Publicidad de 1964. Este último contempla la figura de un órgano administrativo, «El Jurado Central de Publicidad», competente para entender de las cuestiones derivadas de la actividad publicitaria. Por razones obvias, entre otras, las propias constitucionales derivadas de lo dispuesto en el artículo 24.2 en donde se fija un principio de derecho al juez ordinario, así como las que se desprenden de la estructura autonómica del Estado, se ha optado por atribuir esa competencia a los Tribunales Ordinarios.«

«De conformidad con lo establecido en los artículos 4 y siguientes de la Directiva 84/450 de la CEE sobre publicidad engañosa, se instituye en este Título un procedimiento sumario encaminado a obtener el cese de la publicidad ilícita.»

«El proceso de cesación se articula con la máxima celeridad posible, sin merma de las garantías necesarias para el ejercicio de una actividad de tanta trascendencia económica y social como es la publicitaria. La tramitación se realizará conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881 para los juicios de menor cuantía, con una serie de modificaciones, inspiradas en la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho a la Rectificación, y en las directrices comunitarias, y tendentes a adaptar la práctica judicial a las peculiaridades del fenómeno publicitario.»

El Juez, atendidos todos los intereses implicados y, especialmente, el interés general, podrá acordar la cesación provisional o la prohibición de la publicidad ilícita, así como adoptar una serie de medidas encaminadas a corregir los efectos que la misma hubiera podido ocasionar.

Por último, en la Disposición Transitoria se establece que las normas que regulan la publicidad de los productos a que se refiere el artículo 8.º conservarán su vigencia hasta tanto no se proceda a su modificación para adaptarlas a lo dispuesto en la presente Ley.

La Disposición Derogatoria prevé la derogación íntegra del Estatuto de la Publicidad de 1964 y de cuantas normas se opongan a lo establecido en la nueva Ley.

DEFINICIÓN DE PUBLICIDAD COMERCIAL Artículo 2

» Publicidad: Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.»

«Destinatarios: Las personas a las que se dirija el mensaje publicitario o las que éste alcance.»

II.- SUPUESTOS DE PUBLICIDAD COMERCIAL ILÍCITA.

 Publicidad ilícita. Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Artículo 3.

Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Artículo 18

Es ilícita todos los tipos de publicidad que vulneren los siguientes principios:

a .-La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución Española,…

 La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución Española, especialmente a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20, apartado 4. Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

Asimismo, se entenderá incluida en la previsión anterior cualquier forma de publicidad que coadyuve a generar violencia o discriminación en cualquiera de sus manifestaciones sobre las personas menores de edad, o fomente estereotipos de carácter sexista, racista, estético o de carácter homofóbico o transfóbico o por razones de discapacidad.Letra a) del artículo 3 redactada por la disposición final quinta de la L.O. 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia («B.O.E.» 5 junio).Vigencia: 25 junio 2021

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b.-La publicidad comercial dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad.

 La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros.

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c) La publicidad subliminal, es el uso de mensajes con carácter oculto y de no percepción consciente a través de publicidad cuyo fin es crear estímulos en el público sin el conocimiento directo del mismo.

Los tipos vienen producido por el enmascaramiento de los sonido e imágenes .

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d) d.-La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.

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e) La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.

Título II redactado por el apartado uno del artículo segundo de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios («B.O.E.» 31 diciembre).Vigencia: 1 enero 2010.

III. CONTROL DE LA PUBLICIDAD ILÍCITA: ACCIONES Y PROCEDIMIENTO

El control de la publicidad ilícita encuentra su regulación en la ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, en concreto los artículos 32 y ss.

El artículo 32 LCD dispone que:

 Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes acciones:

  1. Acción declarativa de deslealtad.
  2. Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica.
  3. Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal.
  4. Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.
  5. Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente.
  6. Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.

Por lo que se refiere a la legitimación activa, están legitimados no sólo los empresarios competidores directamente afectados por la competencia desleal, sino también los consumidores, asociaciones de consumidores y empresariales e incluso los órganos de la administración.

En el recuadro siguiente se expondrá con detalle la legitimación activa para ejercitar las correspondientes acciones. Art. 33 LCD 

 Acción declarativa deslealtadCesación conducta desleal o prohibición reiteración futuraRemoción efectosRectificación informaciones engañosas, incorrectas o falsasResarcimiento daños y perjuiciosEnriquecimiento injusto(SOLO lo ejercita el titular de la posición jurídica violada)
Cualquier persona física o jurídica cuyos intereses económicos están directamente afectadosXXXXX 
Quienes tengan un derecho subjetivo o interés legítimoXXXXX 
Asociaciones, corporaciones profesionales representativas de intereses económicosXXXX  
El Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades competentes en materia de defensa de los consumidores y usuariosXXXX  
Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos LDCYUXXXX  
Las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la protección de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuariosXXXX  

En cuanto a la legitimación pasiva, dispone el artículo 34 LCD que las diferentes acciones podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su realización, de modo que de esta forma puede demandarse no solo al infractor principal, sino también a las personas relacionadas con éste o que hayan tenido alguna intervención o participación en la concepción o ejecución de la conducta desleal.  

  • Prescripción acciones competencia desleal

Prescripción de 1 año desde el momento que pudieron ejercitarse y el legitimados tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; pero, en cualquier caso, esas acciones prescriben por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta. Art.35 LCD

IV. LA AUTODISCIPLINA PUBLICITARIA. CÓDIGOS DE CONDUCTA

Los códigos de conducta se regulan en los artículos 37-39 LCD.

La normativa española no define lo que son los códigos de conducta, pero sí lo hace la normativa comunitaria en la Directiva 205/29/CEE sobre prácticas comerciales desleales en el que dispone que “se trata de un acuerdo o conjunto de normas no impuestas por imposiciones legales, reglamentarias o administrativas de un Estado miembro en el que se define el comportamiento de aquellos comerciantes que se comprometen a cumplir el código en relación con una o más prácticas comerciales o sectores económicos concretos.”

Artículo 37 LCD. Fomento de los códigos de conducta.

Las corporaciones, asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales y de consumidores podrán elaborar, para que sean asumidos voluntariamente por los empresarios o profesionales, códigos de conducta relativos a las prácticas comerciales con los consumidores, con el fin de elevar el nivel de protección de los consumidores y garantizando en su elaboración la participación de las organizaciones de consumidores.

2. Los códigos de conducta respetarán la normativa de defensa de la competencia y se les dará una publicidad suficiente para su debido conocimiento por los destinatarios.

3. Las Administraciones públicas promoverán la participación de las organizaciones empresariales y profesionales en la elaboración a escala comunitaria de códigos de conducta con este mismo fin.

4. Los sistemas de autorregulación se dotarán de órganos independientes de control para asegurar el cumplimiento eficaz de los compromisos asumidos por las empresas adheridas. Sus códigos de conducta podrán incluir, entre otras, medidas individuales o colectivas de autocontrol previo de los contenidos publicitarios, y deberán establecer sistemas eficaces de resolución extrajudicial de reclamaciones que cumplan los requisitos establecidos en la normativa comunitaria y, como tales, sean notificados a la Comisión Europea, de conformidad con lo previsto en la Resolución del Consejo de 25 de mayo de 2000 relativo a la red comunitaria de órganos nacionales de solución extrajudicial de litigios en materia de consumo o cualquier disposición equivalente.

5. El recurso a los órganos de control de los códigos de conducta en ningún caso supondrá la renuncia a las acciones judiciales previstas en el artículo 32.

Artículo 38. Acciones frente a códigos de conducta.

1. Frente a los códigos de conducta que recomienden, fomenten o impulsen conductas desleales o ilícitas podrán ejercitarse las acciones de cesación y rectificación previstas en el artículo 32.1, 2.ª y 4.ª

2. Con carácter previo al ejercicio de las acciones previstas en el apartado anterior, dirigidas frente a los responsables de los códigos de conducta que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 37.4, deberá instarse del responsable de dicho código la cesación o rectificación de la recomendación desleal, así como el compromiso de abstenerse de realizarla cuando todavía no se hayan producido.

La solicitud deberá realizarse por cualquier medio que permita tener constancia de su contenido y de la fecha de su recepción.

El responsable del código de conducta estará obligado a emitir el pronunciamiento que proceda en el plazo de 15 días desde la presentación de la solicitud, plazo durante el cual, quien haya iniciado este procedimiento previo, no podrá ejercitar la correspondiente acción judicial.

Transcurrido el plazo previsto en el párrafo anterior, sin que se haya notificado al reclamante la decisión o cuando ésta sea insatisfactoria o fuera incumplida, quedará expedita la vía judicial.

Artículo 39. Acciones previas frente a empresarios y profesionales adheridos a códigos de conducta.

1. Cuando la acción se fundamente en las causas previstas en el artículo 5.2, se instará, con carácter previo al ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 2.ª y 4.ª, ante el órgano de control del código de conducta, la cesación o rectificación del acto o la práctica comercial de quienes de forma pública estén adheridos al mismo, así como el compromiso de abstenerse de realizar el acto o la práctica desleal cuando éstos todavía no se hayan producido.

El órgano de control estará obligado a emitir el pronunciamiento que proceda en el plazo de 15 días desde la presentación de la solicitud, plazo durante el cual, quien haya iniciado este procedimiento previo, no podrá ejercitar la correspondiente acción judicial.

Transcurrido el plazo previsto en el párrafo anterior, sin que se haya notificado al reclamante la decisión o cuando ésta sea insatisfactoria o fuera incumplida, quedará expedita la vía judicial.

2. En el resto de los supuestos de acciones dirigidas a obtener la cesación o la rectificación de una conducta desleal de quienes públicamente estén adheridos a códigos de conducta que reúnan los requisitos del artículo 37.4, la acción previa ante el órgano de control prevista en el apartado anterior será potestativa.

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Publicado por G P E

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