INDICE
1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS INSTITUCIONES CONCURSALES. LA REFORMA DEL DERECHO CONCURSAL ESPAÑOL.
2. LOS PRESUPUESTOS DEL CONCURSO. CLASES Y CALIFICACIÓN DEL CONCURSO.
3. LOS ÓRGANOS DEL CONCURSO: A) EL JUEZ; B) LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.
- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS INSTITUCIONES CONCURSALES
Las instituciones concursales como tal que defendían los intereses de los acreedores datan de la época romana, recogido en el derecho romano, no propiamente como un procedimiento concursal, pero sí similar. El derecho romano castigaba a la persona del deudor con extrema crueldad mediante la prisión por deudas o la ejecución, pero con la aprobación de la Lex Poetelia Papiria, en el 326 A.C, éste último se sustituyó por la ejecución patrimonial. Este rigor se fue mitigando con el paso del tiempo hasta llegar a la cessio bonorum, un sistema de ejecución patrimonial donde el presupuesto principal pasa a ser el estado de insolvencia del deudor. Los procedimientos romanos de ejecución eran privados, dirigidos por los acreedores, a quienes se les atribuye un derecho patrimonial, el de promover la venta y repartirse los precios; y hace falta entrar en la Edad Media para que gane terreno la concepción publicista de la ejecución colectiva contra los bienes del deudor insolvente, donde el juez preside los procedimientos de ejecución colectiva, quedando relegados los intereses privados a un segundo plano, buscando sancionar al deudor.
En el periodo de la Edad Moderna cobra especial importancia la obra de Salgado de Somoza Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem per debitorem communem inter illos causatam, publicada en Lyon en 1665, considerado el primer tratado sobre la quiebra del deudor comerciante.
En la edad contemporánea destacan diversas leyes que regulaban el derecho concursal:
- El código de comercio de 1.829 (Libro IV)
- El código de comercio de 1855(Libro IV, art. 870-941).
- Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881
- Ley de suspensión de pagos de 1922
- LA REFORMA DEL DERECHO CONCURSAL ESPAÑOL
El derecho concursal español está formado por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y la LO 8/2003, de 9 de julio para la Reforma Concursal. La crisis económica y el aumento de concursos de acreedores pusieron de manifiesto deficiencias de esta ley concursal, que se han intentado corregir desde entonces.
- Real Decreto ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica. Entre otras cosas aumentó el ámbito de utilización del procedimiento abreviado a empresas de mayor tamaño e introdujo la figura de la “liquidación anticipada”, por la que el deudor podía solicitar la liquidación durante la fase común, hasta los 15 días siguientes a la presentación del informe de la administración concursal, sin esperar a la conclusión de impugnaciones concernientes al inventario y a la lista de acreedores.
- La ley 38/2011, de 3 de noviembre, que supone una actualización integral de la anterior ley 22/2003. En concreto el preámbulo dispone que se trata de una ley que aporta al instituto del concurso una mayor seguridad jurídica, apertura de nuevas vías alternativas que buscan la viabilidad de la empresa y la garantía judicial, impulso de medios electrónicos, simplificación y agilización del procedimiento concursal sobre la base de favorecer la anticipación de la liquidación, impulsar y regular un verdadero procedimiento abreviado y ofrecer soluciones específicas en fase común y en convenio. Además de fomentar acuerdos de refinanciación como vi alternativa al concurso y que permite al deudor solicitar la liquidación en cualquier momento del procedimiento. También introdujo el concurso express, pensadas para empresas que ahogadas por sus deudas y con bienes cuyo valor de liquidación es insuficiente para cubrir los costes de un concurso de acreedores ordinario.
- En el año 2014 hubo dos reformas: el Real decreto ley 4/2014, de 7 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial; Real decreto ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal.
La primera mejoró el régimen de los acuerdos de refinanciación, y la segunda mejoró el régimen de los convenios.
- Posteriormente en el año 2015, entra en vigor la ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal; y la ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social.
- Actualmente está en vigor la ley 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la ley concursal.
- Actualmente está en vigor la ley 16/2022, de 5 de septiembre, texto refundido ley concursal.
2. LOS PRESUPUESTOS DEL CONCURSO. CLASES Y CALIFICACION DEL CONCURSO.
- Concepto y principios del derecho concursal
El derecho concursal puede definirse como el conjunto normativo que regula la situación de crisis financiera, aportando soluciones a la misma, bien mediante la reorganización y saneamiento de la empresa o mediante su liquidación.
En los supuestos en que exista una pluralidad de acreedores y el patrimonio del deudor sea insuficiente para la satisfacción de todos ellos, el ordenamiento jurídico arbitra un procedimiento colectivo, denominado concurso de acreedores, que implica concurrencia de los acreedores sobre el patrimonio del deudor común.
Cuando un deudor no cumple voluntariamente su obligación, el acreedor insatisfecho puede agredir el patrimonio del incumplidor para conseguir el cumplimiento forzoso o una compensación por el incumplimiento. Pero estas actuaciones individuales de los acreedores insatisfechos se revelan inadecuadas cuando el patrimonio del deudor es insuficiente para cumplir íntegramente sus obligaciones, porque si de un lado al deudor le va a ser imposible cumplir su deuda, por otra parte, la exigencia de responsabilidad no podrá satisfacer íntegramente a cada acreedor. Permitir que los acreedores continúen defendiendo sus intereses de modo individual y separado es tanto como consentir que algunos acreedores sean íntegramente satisfechos mientras que los demás no podrán percibir nada de sus créditos. Por ello deben paralizarse las actuaciones individuales de los acreedores y sustituirse por una organización jurídica de defensa colectiva de los acreedores, que habrá de basarse en las ideas de universalidad y par condicio creditorum, tratamiento paritario de todos.
- Presupuesto subjetivo
Este presupuesto se recoge en el artículo 1 de la Ley concursal 16/2022, de 5 de septiembre, y hace referencia a los sujetos que pueden ser declarados en concurso. En él se dispone que
1. La declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica.
2. Los deudores incluidos en el ámbito de aplicación del libro tercero se sujetarán exclusivamente a las disposiciones de ese libro.
3. Las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público no podrán ser declarados en concurso.
- Presupuesto objetivo
Expone las circunstancias que pueden dar lugar a la declaración de concurso, y, en consecuencia, aplicación del derecho concursal. Se recoge en el artículo 2 de la citada ley y hace referencia a la solicitud de la declaración del concurso que debe fundamentarse en el estado de insolvencia del deudor; una insolvencia que puede ser actual o inminente. La nueva redacción de la ley concursal 16/2022 en su apartado tercero dispone que la insolvencia podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que dentro de los tres meses siguientes no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.
- Presupuestos formales
En los art.3 y ss. TRLC se regulan los requisitos formales de la declaración de concurso. Hasta que no se dicte auto de declaración no hay procedimiento concursal. Y como el auto declarativo de concurso no puede dictarse de oficio, requiere la previa formulación, por persona legitimada para ello, de una solicitud de declaración de concurso. Los presupuestos formales serían la solicitud de declaración de concurso por persona legitimada y el auto de declaración de concurso.
El concurso ha de ser declarado necesariamente por el juez, pero siempre a instancia de parte, ya sea el propio deudor (concurso voluntario), los acreedores (concurso necesario). Están también legitimados los socios que sean personalmente responsables de las deudas de aquella.
NO está legitimado el acreedor que, dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud, hubiera adquirido el crédito por actos inter vivos, y a título singular, después de su vencimiento. Art.3 Ley 1/2020
El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual. Art.5 Ley 1/2020
El deudor que inste la declaración del propio concurso deberá expresar en la solicitud el estado de insolvencia actual o inminente en que se encuentre y acompañar todos los documentos que considere necesarios para acreditar la existencia de ese estado.
- CLASES DE CONCURSO
El concurso puede ser voluntario, necesario o conexo.
El concurso es voluntario cuando el solicitante es el propio deudor, y si hubiera varias solicitudes, si la primera presentada fue la del deudor. Art. 29.1 TRLC
El concurso es necesario cuando, en los tres meses anteriores a la fecha de solicitud del deudor, se hubiera presentado y admitido a trámite otra por cualquier legitimado, aunque este hubiera desistido, no hubiera comparecido en la vista o no se hubiera ratificado en la solicitud. Art. 29.2 TRLC
Concursos conexos, supone una declaración judicial conjunta de los concursos por aquellos deudores que sean cónyuges, socios o administradores total o parcialmente responsables de las deudas de una persona jurídica. Art.38 TRLC
También incluye una declaración conjunta de concurso necesario de varios deudores, donde el acreedor se dirige contra varios de sus deudores cuando sean cónyuges, se trate de sociedades que formen parte del mismo grupo o exista confusión de patrimonios. Art.39 TRLC
Por otro lado, el juez podrá declarar el concurso conjunto de dos personas que sean pareja de hecho inscrita, a solicitud de los miembros de la pareja o de un acreedor, cuando aprecie la existencia de pactos expresos o tácitos o de hechos concluyentes de los que se derive la inequívoca voluntad de los convivientes de formar un patrimonio común. Art. 40 TRLC
- CALIFICACIÓN DEL CONCURSO
Conforme el artículo 441 TRLC, el concurso se calificará como fortuito o culpable.
- El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho, directores generales y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones. Art.442 TRLC
El artículo 443 TRLC recoge una serie de supuestos donde el concurso es culpable, como cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores, el deudor hubiera incumplido la obligación de llevanza de la contabilidad o llevara contabilidad doble, o en la fecha de la declaración del concurso el deudor hubiera realizado cualquier acto dirigido a simular una situación patrimonial ficticia entre otros.
- El concurso se calificará como fortuito cuando la situación de insolvencia no es culpa del deudor. Esta situación se origina por situaciones coyunturales de las condiciones de mercado o por adversidades.
Por otro lado, se denominan cómplices, las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o si los tuviere, con sus representantes legales, y en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como hecho, o con sus directores generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable. Art.445 TRLC.
Como novedad de la nueva reforma concursal del año 2022, se ha introducido un nuevo artículo 445 bis, que supone un incumplimiento culpable del convenio por culpa grave del deudor o representantes y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, debido a una serie de supuestos como es el caso que durante el periodo de cumplimiento de convenio hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos o si el deudor hubiera realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
- Formación y tramitación de la sección de calificación
- Formación
En el decreto que ponga fin a la fase común, el LAJ procede a la formación de la sección sexta.
En esta fase de calificación del concurso como culpable o fortuito, la administración concursal deberá presentar un informe sobre los hechos relevantes del concurso, con propuesta de resolución. Este informe tendrá la estructura propia de una demanda, en caso de que el administrador concursal solicite la calificación del concurso como culpable. El mismo deberá expresar la identidad de las personas afectadas por la calificación y las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa y la determinación de los daños y perjuicios que se hayan causado por las personas anteriores y demás pretensiones. Art.448 TRLC
En ese mismo plazo, los acreedores que representen al menos el 10% del pasivo o sean titulares de créditos por importe superior a un millón de euros, también deberán presentar un informe sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso como culpable. Art.449 TRLC.
- Tramitación
En caso de que en los informes presentados se hubiera calificado el concurso como culpable, el juez, en un plazo de 5 días al de la presentación, mediante providencia, dará audiencia al concursado para que en diez días alegue cuanto convenga. Estas alegaciones deberán tener la estructura propia de una contestación a la demanda.
Si el informe de la administración concursal solicitara la calificación del concurso como fortuito, y los acreedores legitimados no hubieran presentado informe de calificación, el juez ordenará por auto el archivo de las actuaciones. Art.450 TRLC
Si en cualquier informe de calificación se pone de manifiesto la posible existencia de un hecho constitutivo de delito, no perseguible únicamente a instancia de persona agraviada, el juez lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal. Art.450 bis TRLC.
- Sentencia
Si no se formula escrito de oposición, el juez dictara sentencia en el plazo de cinco días.
La sentencia declarará el concurso como fortuito o culpable. Si es culpable, expresará la causa o causas que fundamenten la calificación. Además, deberá contener los siguientes pronunciamientos. Art.455 TRLC:
- Determinación de las personas afectadas por la calificación,
- inhabilitación de las personas para administración bienes ajenos de 2 a 15 años, así como representar a cualquier persona durante el mismo periodo.
- Pérdida de cualquier derecho de las personas afectadas por la calificación que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.
- Condena a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa.
- Condena a indemnizar por daños y perjuicios.
3. ÓRGANOS DEL CONCURSO
3.1 JUEZ DEL CONCURSO
- Competencia objetiva. Art.44 LC 16/2022 (nueva modificación)
El juez constituye el órgano rector del concurso. Son competentes para declarar y tramitar el concurso de acreedores los jueces de lo mercantil.
- Competencia territorial. Art. 45 TRLC
La competencia para declarar y tramitar el concurso corresponde al juez en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales. Esto se entiende el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses.
En caso de deudor persona jurídica, se presume que el centro de sus intereses principales se halla en el lugar del domicilio social.
Si el domicilio del deudor y el centro de sus intereses principales radica en territorio español, aunque en lugares diferentes, será también competente, a elección del acreedor solicitante, el juez en cuyo territorio radique el domicilio.
Si se presentan solicitudes de declaración de concurso ante dos o más juzgados competentes, será preferente aquel ante el que se hubiera presentado la primera solicitud, aunque esta adolezca de defectos o la documentación sea insuficiente.
Si el centro de los intereses principales del deudor no se hallare en territorio español, pero tuviera es este un establecimiento, será competente el juez en cuyo territorio radique ese establecimiento. Por establecimiento se entenderá todo lugar de operaciones en el que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos y materiales.
- Jurisdicción. Art. 52 ley 16/2022 (nueva modificación)
Sobre determinadas materias tasadas legalmente el juez del concurso tiene jurisdicción exclusiva y excluyente. Tales materias se estiman de trascendencia para el patrimonio del deudor e incluyen algunas de naturaleza laboral y las de ejecución y las cautelares sobre dicho patrimonio.
Por mencionar algunas materias están:
- Acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos civiles sobre adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, filiación, matrimonio y menores.
- Las ejecuciones relativas a créditos concursales o contra la masa sobre los bienes y derechos del concursado integrados o que se integren en la masa activa, cualquiera que sea el tribunal o la autoridad administrativa que las hubiera ordenado.
- La determinación del carácter necesario de un bien o derecho para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.
Si el deudor es persona natural, la jurisdicción del juez concursal es exclusiva y excluyente sobre las que en el procedimiento concursal debe adoptar en relación con la asistencia jurídica gratuita; La disolución y liquidación de la sociedad o comunidad conyugal del concursado.
3.2 ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
- Composición
La administración concursal es un órgano unipersonal integrado por un único administrador concursal, que podrá ser persona natural o jurídica. Art. 57 TRLC
En aquellos concursos en que concurra causa de interés público, el juez del concurso, de oficio o a instancia de un acreedor de carácter público, podrá nombrar segundo administrador concursal a una Administración pública acreedora o a una entidad de derecho público acreedora vinculada o dependiente de aquella. Art.58 TRLC.
- Carácter obligatorio inscripción
Solo podrán ser nombradas administrador las persona naturales o jurídicas inscritas en la sección cuarta del Registro público concursal. En la solicitud de inscripción en el Registro o después de haberse practicado esta, la persona interesada deberá hacer constar el ámbito territorial específico en el que esté en condiciones de ejercer las funciones propias del cargo. Art. 60.2 LC 16/2022 (nueva modificación)
- Nombramiento. Art. 62 LC 16/2022 (Nueva modificación)
Como regla general, el nombramiento del administrador concursal deberá recaer en la persona natural o jurídica inscrita en el Registro público concursal que corresponda por turno correlativo en función de la clase de concurso de que se trate, siempre que hubiera hecho constar estar en condiciones para actuar en el ámbito territorial del juzgado que realice el nombramiento.
En los concursos de mayor complejidad el nombramiento recaerá en la persona natural o jurídica inscrita en el Registro público concursal habilitada para ejercer las funciones propias del cargo en dichos concursos que el juez designe, debiendo motivar la designación en la adecuación de la experiencia, los conocimientos o la formación de la persona nombrada a las particularidades del concurso, en los términos que se determinen reglamentariamente. En todo caso, antes de efectuar el nombramiento, el juez deberá consultar el Registro público concursal.
En los concursos con elementos transfronterizos, el nombramiento deberá recaer en persona que, además, acredite en el momento de su aceptación el conocimiento suficiente de la lengua del país o países relacionados con esos elementos o, al menos, el conocimiento suficiente de la lengua inglesa. Alternativamente, podrá acreditar que cuenta con personas trabajadoras o ha contratado a un traductor jurado con dichos conocimientos».
- Incompatibilidades
El artículo 64 TRLC cita una serie de incompatibilidades con la función de administrador concursal, entre las que se encuentra:
1. Quienes no puedan ser administradores de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada
2. Quienes hayan prestado servicios profesionales al deudor o persona especialmente relacionada con este en los últimos tres años.
3. Quienes se encuentren en alguna de las situaciones de incompatibilidades previstas en la legislación en materia de auditoria de cuentas, en relación con el propio deudor, directores, administradores, o acreedor que represente más del 10% de la masa pasiva del concurso.
- Prohibiciones. Art. 65 LC 16/2022 (nueva modificación)
No pueden ser nombrados administradores concursales:
1. Quienes estén especialmente relacionados con alguna persona que haya prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor en los últimos tres años.
2. En el caso de que existan suficientes personas disponibles en el listado de inscritos, no podrán ser nombrados administradores concursales ni auxiliares delegados en los concursos de mayor complejidad aquellas personas naturales o jurídicas que hubieran sido nombradas discrecionalmente para cualquiera de esos cargos por el mismo juzgado o por el mismo juez en tres concursos dentro de los dos años anteriores contados desde la fecha del primer nombramiento
3. Quien en la negociación de un plan de reestructuración hubiera sido nombrado experto en la reestructuración.
- Aceptación del cargo
Una vez comunicado el designado por el medio más rápido, tiene un plazo de cinco días desde el recibo de la comunicación para comparecer ante el juzgado y aceptar el cargo. Art. 66 TRLC
- Auxiliares delgados
El juez podrá nombrar, a instancia del administrador concursal, uno o varios auxiliares delegados, los cuales éste podrá delegar funciones. Art.75 TRLC
Ambos responden frente al concursado y frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa por actos y omisiones contrarios a la ley y por incumplimiento de sus deberes inherentes a su cargo. Art. 94 TRLC