4.-LA REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL . IV y V Cláusula general, supuestos específicos y protección de los consumidores.

IV. Cláusula general y supuestos específicos de actos de competencia desleal
V. Competencia desleal y protección de los consumidores

La cláusula general recogida en el art. 4 de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, considera “desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe“ y, segundo, una cláusula general distinta para los comportamientos que afecten a los consumidores y usuarios. “Se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional”.

Según esta cláusula, para que exista competencia desleal debe concurrir primero, un  comportamiento del empresario y además, incidencia del acto en las decisiones económicas del consumidor o usuario medio.

En cuanto al comportamiento del empresario o profesional, para que sea desleal, debe ser contrario a la diligencia profesional «entendida esta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las Prácticas honestas del mercado».

En cuanto a la influencia en la decisión del consumidor, por la toma de una decisión viciada el art. 4 establece que para que haya deslealtad, la práctica ha de “mermar de manera apreciable su capacidad (del consumidor o usuario) de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa”.

Así mismo, el art. 4.3 introduce que las prácticas que pueden afectar a grupos de consumidores o usuarios especialmente vulnerables, se evaluarán desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo.

SUPUESTOS DE DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL:

1. Aprovechamiento del esfuerzo de otros participantes en el mercado

A. Confusión (arts. 6, 20,25 LCD 2009)

Existe confusión cuando se crea una situación en la que el cliente potencial no está en condiciones de distinguir la procedencia de la prestación que le ofrecen las distintas empresas o las mismas empresas.

No es preciso que exista una voluntad deliberada de crear la confusión para que la competencia desleal exista.

Se determina el riesgo de confusión en base a los clientes potenciales en los que la confusión puede producirse.

Cuando la publicidad o la presentación de los productos o de las empresas, se crea una idea de que existe un un vínculo entre esos productos o empresas, de tal forma que se considera que son parte de un mismo grupo.                                  

B. Aprovechamiento de la reputación ajena (art. 12 LCD)

“Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelos», «sistema», «tipo», «clase» y similares.”

Igualmente constituyen actos típicos de aprovechamiento de la reputación ajena las alusiones de una persona a sus pasadas conexiones comerciales con otra, pese a ser veraz.

En ocasiones, si el signo distintivo del producto ajeno cuya reputación pretende explotarse está protegido como marca, la utilización sin autorización constituirá un supuesto de violación del derecho exclusivo. .En sentido inverso, también puede ocurrir que el titular de una marca inscrita la utiliza de forma tal que se aprovecha de la reputación ajena o incluso crea confusión.

C. Imitación de prestaciones ajenas (art. 11 LCD)

El artículo ll.1 establece que: “la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley”. Este artículo establece a mayores varias excepciones a la regla general de imitabilidad: 1. que la imitación resulte idónea para generar la asociación; 2. que se trate de una imitación sistemática encaminada a impedir u obstaculizar a un competidor.

Para la apreciación del ilícito competencial del art. 11.2 LCD se requiere que confluyan 3 requisitos positivos: existencia de la imitación (copia), que el objeto de protección sean las prestaciones o creaciones materiales y que se dé la idoneidad para generar la asociación por parte de los consumidores. También se requieren 2 requisitos negativos: que la prestación no esté protegida por un derecho de exclusiva y que no sea inevitable el riesgo de asociación.

D. Sustracción o explotación de secretos empresariales ajenos (art. 13 LCD).

Para que exista un acto de competencia desleal en este sentido es preciso que concurran dos requisitos: la existencia de un secreto empresarial digno de protección y que el conocimiento de dicho secreto suponga una ventaja competitiva para quien lo posee, afectando a la posición competitiva.

Además, es preciso que el empresario poseedor del secreto tenga una voluntad manifiesta de mantener el carácter reservado del mismo. Es decir, que debe adoptar medidas serias para preservar el secreto y hacer que quienes hayan de conocerlo, sean trabajadores o terceros contratantes, sepan claramente que se trata de un secreto y que están obligados a mantenerlo como tal.

Por último, apuntar que el  TS ha declarado que el listado de clientes constituye un secreto empresarial, por lo que su utilización por la nueva empresa en la que presta sus servicios el trabajador que se ha llevado consigo ese listado constituye una violación del artículo 13 LCD.

2. Ataques directos a otras empresas participantes en el mercado

A. Denigración (ad. 9 LCD)

Consiste en tratar de perjudicar al competidor desacreditándole, bien a él, bien a sus productos o prestaciones, mediante manifestaciones que sean aptas para menoscabar su crédito en cl mercado, a no ser que se trate de manifestaciones exactas, verdaderas y pertinentes. Especial importancia tiene que se trate de manifestaciones «pertinentes», esto es, manifestaciones que se refieran a los productos o empresas mismos y su actuación en el mercado, considerados de manera objetiva. Por ello no son pertinentes en ningún caso las manifestaciones que tengan por objeto la vida privada

El TS establece: a) Que el ilícito competencial consiste en la propagación a sabiendas de falsas aserciones contra un rival con objeto de Perjudicarle comercialmente; b) que las aseveraciones «no sean exactas, verdaderas y Pertinentes»; c) idoneidad o aptitud objetiva para menoscabar el crédito en el mercado; d) habrá de tenerse en cuenta el contexto en que se hicieron y su finalidad; y, e) La determinación corresponde a los tribunales que conocen del conflicto

B. Inducción a la infracción contractual (art. 14 LCD)

La inducción a infracción contractual por parte de proveedores, clientes o trabajadores repercute una conducta desleal. Ello se vería por ejemplo, en la resolución del contrato anticipada y sin justa causa en contratos de duración determinada.

Sin embargo cuando una persona abandone una empresa regularmente para trabajar para otra competidora no se considerará desleal a no ser que se viole un pacto de no competencia temporal. Tampoco se puede impedir que el empleado que deja su trabajo constituya una sociedad que tenga una actividad en parte coincidente con la de la empresa en la que estaba trabajó.

Sin embargo se considerará desleal el aprovechamiento en este cambio de elementos de la antigua empresa con valor competitivo. Se considera desleal, conseguir que todo o casi todo un departamento abandone una empresa para pasarse a la competidora impidiendo competir normalmente.

C. Venta a pérdida (art. 17 LCD)

Es el supuesto que se produce cuando el competidor no puede seguir la guerra de precios con venta a pérdida y se ve forzado a abandonar el mercado. Este supuesto se da especialmente con frecuencia como modalidad de actuación subsumible bajo el abuso de posición dominante dentro del Derecho «antitrust» (art. 2 LDC).

En otras ocasiones la venta a pérdida no tiene por objeto perjudicar directamente a un competidor, sino inducir a error a la clientela en general sobre el nivel de precios sobre el conjunto de productos o prestaciones que se ofrecen en el mismo establecimiento, y en tal caso habría que incluirlo en el grupo de supuestos que impiden el correcto funcionamiento del mercado.

Según el art. 17.2 LCD será desleal esta situación cuando: a) sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento; b) tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos; c) forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.

3. Actos de competencia desleal en las relaciones con consumidores y usuarios

A. Engaño (arts. 5 y 7 LCD)

Consiste en la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas o la omisión de las verdaderas, sobre las características de todo tipo de las prestaciones que se ofrecen, constituye un acto de competencia desleal. Para juzgar si el engaño existe hay que considerar en su conjunto el mensaje que se transmite a la clientela potencial, las circunstancias en que ese mensaje se hace llegar a esa clientela y las propias características de la clientela.

Para que la publicidad sea ilícita, por engañosa, «basta con que pueda afectar a su comportamiento económico o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor». Asimismo, en virtud del art. 7 LCD se considera desleal «la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte una decisión económica sin conocimiento de causa».

Estos artículos se complementan con los preceptos del Capítulo III que incluyen las prácticas desleales por engaño que existen en cualquier circunstancia y en relación con los consumidores, concretamente de los arts. 20 a 26 LCD

B. Prácticas agresivas (art. 8 LCD)

«Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y sus circunstancias sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico».Ello se da por ejemplo, cuando se atrae con ofertas de regalos a un local de los que se les impide salir casi a la fuerza mientras no se contrate.

En los artículos 28 a 31 se enuncian, pormenorizadamente, una serie de prácticas concretas que se consideran que en todo caso son agresivas y por lo tanto desleales.

4. Actos que inciden en general en las posibilidades de actuación de los participantes en el mercado, impidiendo un funcionamiento correcto del mismo

A. Venta a pérdida [art.. 17.2 a) LCD]

En algunos casos la venta a pérdida no tiene por objeto perjudicar a un competidor, sino simplemente engañar a la clientela potencial sobre el nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. En estos casos el acto desleal incide en el funcionamiento general del mercado.

B. Discriminación injustificada (art. 16 LCD)

También perjudica el funcionamiento del mercado el hecho de que un empresario aplique un tratamiento discriminatorio contra determinados clientes, cuando no está justificada

C. Abuso de situación de dependencia económica (art. 16.2 LCD)

En otros casos ocurre que determinadas empresas o consumidores se encuentran en situación de dependencia frente a otra empresa, al no tener alternativas de mercado que permitan a aquéllas prescindir de la relación con ésta. La empresa que abusa de esa situación de dependencia incurre en una actuación de competencia desleal.

D. Violación de normas (art. 15 LCD)

El artículo 15 LCD contempla dos supuestos distintos de carácter general, que constituyen casos de competencia desleal por infracción de normas:

Según el artículo 15.1 se considera desleal prevalerse del incumplimiento de leyes distintas de las de la competencia cuando supongan ventaja frente a otro competidor, siempre que: 1. exista una infracción de leyes o normas, aunque sean distintas de rango legal.; 2. se obtenga ventaja; 3. sea significativa y 4; que el infractor se prevalga de la ventaja.

El art. 15.2 reputan desleales las infracciones de «normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial». En este caso la deslealtad se produce «per se».

E. Publicidad ilícita

La LCD incluye la publicidad ilícita entre los supuestos de competencia desleal en su art. 18, ahora bien, la LGPub incluye otros supuestos que no aparecen en la LCD.

5. Publicidad comparativa (art. 10 LCD)

Existe publicidad comparativa cuando se comparen o relacionen productos, servicios o una empresa en sí con la competidora  Sin embargo se admite la comparación pero se exigen especialidades para considerarla lícita:

Aparte de las exigencias generales de confusión, se exige específicamente que los bienes o servicios comparados satisfagan las mismas necesidades y que la comparación se refiera a características esenciales y pertinentes de los productos y sean objetivamente verificables.