2.1. EMPRESARIO MERCANTIL

*Apuntes básicos para la preparación de la materia.

1.- DEFINICIÓN, DELIMITACIÓN Y CLASES

Siempre me es importante comenzar entendiendo una palabra en base a la Definición de empresario en el diccionario de la Real Academia:

1. Persona que por concesión o por contrata ejecuta una obra o explota un servicio público.

2. Persona que abre al público y explota un espectáculo o diversión.

3.  Patrono (persona que emplea trabajadores).

4.  Titular propietario o directivo de una industria, negocio o empresa.

Art. 1. del Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio

“Son comerciantes para los efectos de este Código :

1.º Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.

2.º Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código.“

Definición.- Empresario es la persona física o jurídica quien en nombre propio y por si mismo o por medio de delegados (apoderados , administradores…), ejercita una actividad económica en el mercado organizada y profesionalmente, adquiriendo la titularidad de derechos y obligaciones derivados de esa actividad con ánimo de lucro.

No significa que el empresario tenga necesariamente que realizar esa actividad de una forma directa y personal, normalmente se vale de la colaboración de otras personas (factores y trabajadores).

Delimitación.- Se diferencia entre el empresario mercantil y un simple hombre de empresa, y para ello debemos preguntarnos en nombre de quien se realiza la actividad empresarial, quien adquiere los derechos y obligaciones y quien asume la responsabilidad.

La empresa es un conjunto organizado de elementos personales, materiales e inmateriales, destinado de manera duradera a la producción o distribución de bienes o servicios para el mercado.

Carece de personalidad jurídica propia, por lo que para poder actuar en el tráfico económico tiene necesariamente que estar vinculada a una persona (física o jurídica) que tenga la capacidad jurídica suficiente para poder actuar en ese tráfico y realizar los actos jurídicos necesarios para poder llevar a cabo cualquier actividad de producción o distribución de bienes o servicios en el mercado.

Clases de empresario mercantil:

a.- Según la constitución personal .- Empresario individual o social referidos en el artículo 1 del C. Comercio

b-. Según la titularidad del capital .- Privado, público o mixto.

c.- Según el tamaño.- grandes , medianos y pequeños

2.-EL EMPRESARIO MERCANTIL INDIVIDUAL. LA CAPACIDAD PARA SER EMPRESARIO.

Código de comercio Art. 1. 1.º Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.

Empresario mercantil individual.- Es la persona física que ejercita en nombre propio una actividad empresarial. Lo puede hacer personalmente o a través de otras personas que actuarán como su representante, pero estos representantes no son empresarios, ya que no ejercen la actividad en nombre propio sino en nombre de la persona en cuya representación actúan (que será la que asumirá los derechos, las obligaciones y la responsabilidad que se deriven de esa actividad que se ha realizado en su nombre).

a. -Capacidad Legal

Tienen capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes. Articulo 4 código de comercio

Los menores de dieciocho años podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieran ejercido sus padres o sus causantes. Si los guardadores carecieran de capacidad para comerciar, o tuvieren alguna incompatibilidad, estarán obligados a nombrar uno o más factores que reúnan las condiciones legales, quienes les suplirán en el ejercicio del comercio Artículo 5 código de comercio

¿En que lugar quedan los menores emancipados?

b.- Ejercer el comercio, habitualmente Artículo 3 C. Comercio ” Existirá la presunción legal del ejercicio habitual del comercio desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil.” siempre que sea en nombre propio.

¿Un trabajador lo ejerce en nombre propio? y ¿un gerente? Artículo 281 y ss código de comercio.

3.- PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES PARA EL EJERCICIO PROFESIONAL DE ACTIVIDADES MERCANTILES.

Tenemos que saber diferenciar entre prohibición , incompatibilidad y inhabilitación .

La prohibición de hacerle la competencia a un empresario que la ley impone a determinadas personas que están ligadas con el mismo por una serie de relaciones jurídicas que conllevan un especial deber de lealtad.

Se prohíbe en determinados casos:

a.- Los administradores de una sociedad de capital (Artículo 230 de la Ley de Sociedades de Capital )

b.- El factor gerente o apoderado tal y como recoge el artículo 288 Real Decreto de 22 de Agosto de 1885, del Código de Comercio   “Los factores no podrán traficar por su cuenta particular, ni interesarse en nombre propio o ajeno en negociaciones del mismo género de las que hicieren a nombre de sus principales, a menos que éstos los autoricen expresamente para ello.

    Si negociaren sin esta autorización, los beneficios de la negociación serán para el principal y las pérdidas a cargo del factor.

    Si el principal hubiere concedido al factor autorización para hacer operaciones por su cuenta o asociado a otras personas, no tendrá aquél derecho a las ganancias ni participará de las pérdidas que sobrevinieren.

    Si el principal hubiere interesado al factor en alguna operación, la participación de éste en las ganancias será, salvo pacto en contrario, proporcionada al capital que aportare; y no aportando capital, será reputado socio industrial.”

c.- El trabajador, el incumplimiento de la prohibición puede dar lugar a su despido.

Su incumplimiento puede dar lugar a la destitución de los administradores. Al cese del gerente o al despido del trabajador, e incluso en determinadas circunstancias podrá dar lugar a la obligación de indemnizar al empresario los daños causados. Pero tampoco implica la nulidad de las acciones realizadas; estas serán válidas frente a terceros.

La incompatibilidad para ejercer la actividad mercantil puede derivarse por razón del puesto o cargo que se desempeña, por la condición de la persona o por leyes especiales.

Art. 13 Código de comercio . No podrán ejercer el comercio ni tener cargo ni intervención directa administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales:

“2.º Las personas que sean inhabilitadas por sentencia firme conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación. Si se hubiera autorizado al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada, los efectos de la autorización se limitarán a lo específicamente previsto en la resolución judicial que la contenga.”

Esta medida es sancionadora y preventiva, es decir se castiga una mala praxis y se evita que durante un determinado plazo de tiempo la vuelva a realizar. en las piezas de calificación de los concursos de acreedores se puede inhabilitar de 2 a 15 años.

“3.º Los que, por Leyes o disposiciones especiales, no puedan comerciar.”

Art. 14. No podrán ejercer la profesión mercantil por sí ni por otro, ni obtener cargo ni intervención directa administrativa o económica en sociedades mercantiles o industriales, dentro de los límites de los distritos, provincias o pueblos en que desempeñan sus funciones:

1.º Los Magistrados, Jueces y funcionarios del Ministerio Fiscal en servicio activo.

Esta disposición no será aplicable a los Alcaldes, Jueces y Fiscales municipales, ni a los que accidentalmente desempeñen funciones judiciales o fiscales.

2.º Los Jefes gubernativos, económicos o militares de distritos, provincias o plazas.

3.º Los empleados en la recaudación y administración de fondos del Estado, nombrados por el Gobierno.

Exceptúense los que administren y recauden por asiento, y sus representantes.

4.º Los Agentes de Cambio y Corredores de Comercio, de cualquier clase que sean.

5.º Los que por leyes o disposiciones especiales no puedan comerciar en determinado territorio.

3.- ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO.

La condición de empresario mercantil se adquiere por el ejercicio profesional por sí mismo o por medio de otro habitual y en su propio nombre de una actividad mercantil o industrial pero perderlo se puede dar por la cesación o cierre de la sociedad mediante liquidación , extinción o resolución de la misma, también se puede perder la condición de por fallecimiento o declaración de incapacidad .

Todos estos pasos deben quedar oportunamente registrado en Registro.

El ejercicio de la actividad mercantil por persona casada.

4.- LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO.

El empresario individual responde tanto con el patrimonio civil como con el mercantil, sin que se pueda excluirse patrimonio propio de esta responsabilidad.

A las sociedades y su patrimonio social les ocurre lo mismo .

Los socios por norma general no responden con su patrimonio personal y los administradores pueden ser responsables por las deudas de la sociedad con su patrimonio personal en determinados casos (ej. concursos de acreedores presentados fuera de plazo y bajo determinados requisitos).

Excepcionalmente, en la sociedad colectiva y en la sociedad comanditaria, responden los socios colectivos (que en el caso de la Sociedad Colectiva son todos) personal, ilimitada, subsidiaria y solidariamente de las deudas de la sociedad.

Formas de limitar esta responsabilidad.:

La primera, en relación al empresario individual casado.Se explica en un apartado especial.

La segunda es la creación de una Sociedad Anónima o Limitada unipersonal, de un solo socio.

Los tipos de responsabilidad son:

a.- Responsabilidad contractual.- El empresario responde del incumplimiento de sus obligaciones derivadas de contratos, directamente o por medio de sus trabajadores, a través de una responsabilidad patrimonial personal e ilimitada. está recogida en el Art. 1911 ,Código civil.

b.- Responsabilidad extracontractual.- El empresario responde de las acciones u omisiones en las cuales, interviniendo culpa o negligencia, causen un daño a otra persona. Artículo 1902 del Código Civil

El empresario podrá responder también cuando dañe a terceras personas en el ejercicio de su responsabilidad. Es la llamada responsabilidad objetiva o sin culpa, propia de los empresarios que desarrollan actividades que suponen un riesgo para los demás.y causen un daño.

Las acciones y omisiones de las personas que trabajen para él. conforme al artículo 1903 del Código Civil que expone que para que exista esta responsabilidad es necesaria la culpa o negligencia del dependiente. El empresario debe probar que fue la conducta del trabajador, gerente…. y no la suya lo que causó el daño.

El dañado puede reclamar al empresario o al dependiente . La indemnización abonada por el empresario por un daño causado por su trabajador , gerente… puede repetir contra éste conforme al artículo 1904 del Código Civil.

Especial mención al Artículo 367 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital

“1. Los administradores que incumplan la obligación de convocar la junta general en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de una causa legal o estatutaria de disolución o, en caso de nombramiento posterior, a contar desde la fecha de la aceptación del cargo, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o aquel o aquellos que sean necesarios para la remoción de la causa, así como los que no soliciten la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando esta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución, responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o, en caso de nombramiento en esa junta o después de ella, de las obligaciones sociales posteriores a la aceptación del nombramiento.

2. Salvo prueba en contrario, las obligaciones sociales cuyo cumplimiento sea reclamado judicialmente por acreedores legítimos se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa de disolución o a la aceptación del nombramiento por el administrador.

3. No obstante el previo acaecimiento de causa legal o estatutaria de disolución, los administradores de la sociedad no serán responsables de las deudas posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o, en caso de nombramiento en esa junta o después de ella, de las obligaciones sociales posteriores a la aceptación del nombramiento, si en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de la causa de disolución o de la aceptación el nombramiento, hubieran comunicado al juzgado la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración o hubieran solicitado la declaración de concurso de la sociedad. Si el plan de reestructuración no se alcanzase, el plazo de los dos meses se reanudará desde que la comunicación del inicio de negociaciones deje de producir efectos.”

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