A.Naturaleza jurídica del acto constitutivo.
B.Elementos del contrato de sociedad mercantil.
C.Vicios del contrato de sociedad: las sociedades de hecho.
D.Forma y publicidad en la constitución de las sociedades mercantiles: la sociedad mercantil irregular.
A.-NATURALEZA JURIDICA DEL ACTO CONSTITUTIVO
Las características del contrato de sociedad mercantil serían:
- Es un contrato que vincula a varios socios permitiendo agrupar capital y trabajo para realizar una actividad que normalmente escapa las posibilidades individuales de cada uno de ellos. (Sólo cabría hablar de contrato cuando intervienen en la constitución de la sociedad varias personas, no en las sociedades unipersonales que se trataría de un negocio jurídico unilateral).
- Se trata de una figura que permite crear una empresa con las aportaciones de los socios, cuya titularidad corresponde a la persona jurídica que nace con la sociedad.
- La sociedad actúa de causa del posterior nacimiento de una persona jurídica distinta de los socios, cuya perfección difiere según el tipo de sociedad.
- La sociedad mercantil hace referencia a una compleja relación corporativa entre dos o más sujetos (salvo, otra vez, las sociedades unipersonales).
- No estamos ante dos partes con intereses contrapuestos, sino que solo existe una parte, que son los socios, que persiguen un fin común, la creación de la sociedad. Por lo que, en este sentido, no se aplica el régimen jurídico de los contratos bilaterales.
"Artículo 116 Código de comercio El contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código. Una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos." "Artículo 1665 Código Civil La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias. Un contrato conmutativo es aquel contrato que genera obligaciones y cargas contractuales equivalentes y recíprocas entre las partes."
- B .- ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD MERCANTIL
El Artículo 1261 Ccv dispone que no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:
1.º Consentimiento de los contratantes.
2.º Objeto cierto que sea materia del contrato.
3.º Causa de la obligación que se establezca.
Respecto a ello, el contrato de sociedad mercantil debe contener esos elementos.
- Acuerdo entre las partes.
Es primordial que haya un consentimiento de los socios en torno a los elementos básicos de la sociedad. La perfección del contrato de sociedad se produce cuando concurre el consentimiento de los socios en torno a los elementos esenciales del contrato.
Los requisitos de forma (escritura pública) y publicidad (inscripción en el RM) que exige el ordenamiento (art. 119 Ccom) para las sociedades, no revisten carácter constitutivo, salvo en el caso de las sociedades de capital.
El consentimiento, obviamente, debe ser prestado libremente, esto es, sin vicios de la voluntad (por ej., sin violencia, sin intimidación, sin dolo, etc.) y por personas con capacidad suficiente para obligarse. La capacidad de los socios no plantea grandes especialidades:
► En principio es necesario ser mayor de edad y tener plena capacidad de obrar.
► Son posibles las sociedades entre cónyuges.
► Nada impide que las personas jurídicas, a su vez, constituyan sociedades.
- Objeto del contrato de sociedad y objeto de las obligaciones de los socios
Hay que distinguir entre ambas:
Por objeto del contrato de sociedad entendemos las obligaciones que éste contrato engendra para los socios, que se puede traducir como un deber general de promover el bien común de la sociedad. En este sentido se habla no solo de las aportaciones sino otros conceptos como lealtad de los socios, someterse a la voluntad de la mayoría entre otros.
Mientras que el objeto de las obligaciones de los socios es la real aportación que deben realizar al patrimonio social, con el fin de que la sociedad pueda realizar la actividad para la que se constituye. La aportación comprometida por cada uno de los socios se fija y delimita en el contrato y su naturaleza dependerá del tipo de sociedad de que se trate. Así el artículo 116 Ccom establece que puede consistir en dinero, bienes o industria (trabajo), pero dependiendo de uno otro tipo de sociedad las aportaciones serán distintas.
- La causa del contrato de sociedad
Entendemos la causa como la finalidad que las partes persiguen al estipularlo. En el caso del contrato de sociedad será el fin común que se proponen los socios con la constitución de la sociedad y que, como a hemos visto, no tiene que ser, siempre y en todo caso, lucrativo.
El fin común es la idea que vertebra el concepto de sociedad y que nos permite distinguir el contrato de sociedad de otros bilaterales que se basan en la idea de prestación-contraprestación.
El fin común se concreta en el objeto social, esto es, la actividad empresarial que se ha planteado para conseguir ese fin común.
Ejemplo de ello puede ser una empresa de muebles, conseguir madera, crear los enseres y venderlos. O una empresa de diseño gráfico, donde un profesional realiza bocetos y diseños con el fin de que una persona contrate sus servicios y plasme sus creaciones.
Finalmente, hay que señalar que la causa del contrato ha de ser lícita: sin que pueda resultar contraria a la ley, la moral y las buenas costumbres (art. 1666 Ccv)
- C.- VICIOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD . LAS SOCIEDADES DE HECHO
El articulo 1265 Ccv dispone que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Del mismo modo, se considerarán anulados aquellos contratos cuyo consentimiento, causa u objeto adolezca de algún vicio, pese a que no haya lesión para los contratantes. Artículo 1300
Este supuesto se produce ante vicios como el error, cuando alguna de las partes desconoce, por ignorancia o equivocación, las circunstancias del hecho acordado. Esto ocurre cuando alguna de las partes no tiene conocimiento de todas las circunstancias que intervienen en el acto acordado. No obstante, no todos los errores pueden considerarse un vicio, para que se produzca tiene que ser esencial, un error de derecho, que afecte a situaciones jurídicas, o error de hecho, una falsa representación de la realidad.
Podemos hablar de error en situaciones como un comerciante que vende un objeto pensando que es una cosa y es otra. Ej. Vender un anillo pensando que es de plata y es de titanio.
También el contrato será anulable ante violencia o intimidación, el consentimiento se expresa en contra de la voluntad de una persona por miedo o amenazas. Este supuesto puede ser firmar un documento o suscribir un acuerdo después de que le hayan agredido y hayan amenazado a su familia. El dolo también es otra causa de nulidad del contrato, como puede ser engañar a una persona haciéndole creer que sus donaciones van dirigidas a una asociación sin animo de lucro contra el cáncer o vender un cuadro disponiendo que pertenece a un pintor famoso.
Otras causas pueden ser falta de consentimiento del otro cónyuge cuando sea necesario por ejemplo para la celebración de un régimen jurídico de sociedad conyugal; o falta de representación de una persona con discapacidad.
En este caso cabe hacernos la pregunta ¿cuáles son los efectos de la anulación de un contrato mercantil de una sociedad que ha venido funcionando en el tráfico?
En vista de ello, se instaura la Doctrina de la sociedad nula o, de hecho. Para que esta doctrina sea aplicable es necesario que se haya formalizado un contrato que esté viciado; y que la sociedad ya esté funcionando en el sistema mercantil. La sociedad no puede ser separada del tráfico de forma súbita, simplemente ejerciendo la acción de nulidad, pues esto puede causar perjuicios graves a terceros con los que se hubiera convenido.
Para que un juez pueda declarar nula una sociedad, es necesario que el defecto permanezca, es decir, debe existir la causa de nulidad para que se pueda exigir la disolución y liquidación de la empresa.
Ejemplo: sentencia Audiencia Provincial 238/2013 donde se celebró contrato de compraventa entre el BANCO XXX S.A., parte demandada, y don Ambrosio, el comprador. La demanda versa en un error de el objeto, al estipularse la venta de dos fincas ubicadas en las proximidades de la sede de la empresa del comprador, pero resultaron ser de un tercero y las fincas supuestamente acordadas eran otras distintas y lejos de los deseos de don Ambrosio. El comprador visita junto con la promotora del banco las fincas, se le aporta los planos catastrales, y se acuerda su venta. Finalmente, el tribunal falla con la nulidad absoluta del contrato de compraventa celebrado entre las partes por existencia de error en el objeto y condena a la entidad demandada a la devolución del importe de la compraventa más los daños y perjuicios generados al demandante.
- D.- FORMA Y PUBLICIDAD EN LA CONSTITUCION DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES. LA SOCIEDAD MERCANTIL IRREGULAR
Los art. 166 y 119 del Ccom imponen a las sociedades mercantiles la obligación de que el contrato de sociedad se otorgue en escritura pública y que la escritura se inscriba en el Registro Mercantil.
Ya hemos dicho que, en nuestro derecho, estos requisitos de forma y publicidad no tienen naturaleza constitutiva, salvo para las sociedades de capital. La sociedad, por tanto, incluso antes del cumplimiento de tales requisitos existe y posee cierto grado de personificación.
¿Cuáles son las consecuencias del incumplimiento del requisito de forma y publicidad?
Cuando esto sucede, y la relación de la sociedad se manifiesta externamente porque se explota una actividad mercantil o industrial en su nombre, nos encontramos ante una sociedad irregular.
Se denomina sociedad irregular a aquellas que no están constituidas de forma legal, pues no cumplen los dos requisitos básicos para que una sociedad pueda funcionar en el tráfico mercantil, constituirse en escritura pública e inscribirse en el registro mercantil. Este problema, por ejemplo, no se sucede en las sociedades civiles, solo en las mercantiles, que no están obligadas a la inscripción registral, y, por tanto, no pueden ser irregulares.
¿Tienen las sociedades irregulares personalidad jurídica propia?
La respuesta es afirmativa, ya que negar esta personalidad jurídica supone perjudicar a terceros que de buena fe se vinculan y comercializan con la sociedad. Estamos ante una voluntad de los socios manifestada en un contrato de sociedad. La irregularidad se plantea en el sentido que el contrato carece de forma y publicidad, pero no de personalidad jurídica, pues negarlo supone que el acuerdo entre los socios y el tercero sería nulo, y en este sentido, solo se podría exigir responsabilidad a los administradores, pero no a la sociedad. En consecuencia, se produciría una inseguridad en el tráfico mercantil, frenaría las operaciones económicas y no supondría un impacto positivo en la economía.
Artículo 116 Código de comercio El contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código. Artículo 119 Toda compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos, y condiciones, en escritura pública, que se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil, conforme a lo dispuesto en el artículo 17. A las mismas formalidades quedarán sujetas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25, las escrituras adicionales que de cualquier manera modifiquen o alteren el contrato primitivo de la compañía. Los socios no podrán hacer pactos reservados, sino que todos deberán constar en la escritura social. Ley sociedades de capital.Artículo 20 Escritura pública e inscripción registral La constitución de las sociedades de capital exigirá escritura pública, que deberá inscribirse en el Registro Mercantil
Artículo 116 Código de comercio
Artículo 119 Código de comercio
Ley sociedades de capital. Artículo 20 Escritura pública e inscripción registral
Consecuencias derivadas de la falta de publicidad
La falta de inscripción de las sociedades mercantiles provoca unas consecuencias en las relaciones internas (pactos de los socios) y externas (responsabilidad de los gestores):
- El contrato de sociedad no inscrito en el Registro Mercantil genera plenas relaciones internas que vinculan a los socios y les obligan a poner en común lo prometido y cumplir las obligaciones asumidas.
Debido a ello hablamos de principio de publicidad negativa o inoponibilidad de los pactos sociales, que quiere decir que no se puede oponer a terceros de buena fe pactos que se desvirtúen del régimen dispositivo del tipo social. Ejemplo de ello se haya en las sociedades colectivas irregulares. El código de comercio atribuye a las sociedades colectivas la administracion de la sociedad a todos los socios. Si estos se la asignan a uno solo de ellos, este pacto no tiene ninguna validez frente a terceros, pues al ser un acuerdo privado entre las partes, estos no tienen por qué saberlo.
- En la misma línea, la personalidad jurídica de la sociedad irregular se anuda a la «publicidad de hecho» (y no a la registral) admitiendo la validez y la eficacia de los contratos estipulados por la sociedad irregular con terceros. Así, frente a terceros de buena fe no podrá oponerse en ningún caso la falta de inscripción registral, para escapar de los efectos derivados del incumplimiento de las obligaciones. En este caso se dispone una responsabilidad solidaria entre administradores y la sociedad, pues frente a la actuación del administrador, responden todos los socios con su patrimonio, y los terceros pueden reclamar las cantidades tanto al administrador con el que formalizó el pacto, como al resto de la sociedad.
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