A.Adquisición y atributos
i.Denominación social
ii.Nacionalidad
iii. Domicilio
B.-Límites y abuso de la personalidad jurídica.
C.-Sociedades internas y sociedades externas: Las cuentas en participación.
A.- Adquisición y atributos
En términos generales, se puede decir que las sociedades adquieren personalidad jurídica una vez que cumplen el requisito de escritura pública e inscripción registral. Pues bien, ya se ha expuesto que esto no es necesario para que una sociedad tenga personalidad jurídica.
Pese a que los socios manifiesten su voluntad de constituir una sociedad, si ésta no se inscribe, por ejemplo, en las sociedades de capital en el plazo de un año en el registro mercantil, ya no es plenamente reconocida como una sociedad comanditaria, anónima o limitada, sino simplemente actúa bajo la denominación de sociedad mercantil irregular, y, por tanto, se someterá al régimen de sociedad colectiva irregular si su actividad es mercantil, o en contraposición, una sociedad civil.
La constitución de una sociedad mercantil implica la adquisición, por parte de ésta, de una personalidad jurídica distinta e independiente de la de los socios dando lugar a la creación de una esfera patrimonial más o menos separada de la de los socios. Art. 116.2 Ccm
Atributos de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles:
i.-Denominación social.
ii.-Nacionalidad.
iii.- Domicilio social
La denominación social tiene una función identificadora y habilitadora: permite identificar al grupo y, a la vez, le permite actuar como tal en el tráfico externo.
Los requisitos de la denominación social vienen regulados en las normas que regulan cada tipo social y en el Reglamento del Registro Mercantil, existiendo unos requisitos de carácter general:
- Requisitos formales: Para garantizar su función de identificación la denominación social debe someterse a tres principios: unidad, visibilidad y novedad. Sólo podrá estar formada por letras o números susceptibles de expresión en lenguaje oral o escrito. Se prohíbe la identidad en lo sustancial (ej: Avícola Burgos/Burgos Avícola; San Miguel/Cerveza San Miguel). También habrán de respetarse los nombres comerciales y marcas previamente inscritos, notorios o renombrados.
- Requisitos materiales: Dependen si nos encontramos ante una
- Denominación objetiva: formada con expresiones elegidas arbitrariamente, es decir, inventadas. Deben ser congruentes con el ordenamiento y no pueden ser contrarias a la ley, orden público y buenas costumbres. No pueden aprovecharse de expresiones dotadas de valor oficial ni inducir a error en la naturaleza de las entidades. En general pueden ser nombres inventados o de fantasía. Por ejemplo: no puede usarse denominaciones como Terroristas S. A; El presidente está loco S.L; expresiones que aluden a España o CC.AA como España S.C.S, o Transportes ultramar, si la actividad se dedica a vender perfumes y no al transporte.
"Reglamento Registro Mercantil. Artículo 402. Denominaciones objetivas. 1. La denominación objetiva podrá hacer referencia a una o varias actividades económicas o ser de fantasía. 2. No podrá adoptarse una denominación objetiva que haga referencia a una actividad que no esté incluida en el objeto social. En el caso de que la actividad que figura en la denominación social deje de estar incluida en el objeto social, no podrá inscribirse en el Registro Mercantil la modificación del mismo sin que se presente simultáneamente a inscripción la modificación de la denominación."
- Denominación subjetiva: formada con nombres de personas físicas. Estas se rigen por el principio de voluntariedad: el nombre de una persona solo puede pasar a formar parte de una denominación si ésta lo ha consentido. El consentimiento se presume cuando se trate el nombre de un socio.
"Reglamento Registro Mercantil. Artículo 401. Denominaciones subjetivas. 1. En la denominación de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada o de una entidad sujeta a inscripción, no podrá incluirse total o parcialmente el nombre o el seudónimo de una persona sin su consentimiento. Se presume prestado el consentimiento cuando la persona cuyo nombre o seudónimo forme parte de la denominación sea socio de la misma. 2. La persona que, por cualquier causa, hubiera perdido la condición de socio de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada, no podrá exigir la supresión de su nombre de la denominación social, a menos que se hubiera reservado expresamente este derecho. 3. En la denominación de una sociedad colectiva o comanditaria, simple o por acciones, no podrá incluirse total o parcialmente el nombre de persona natural o jurídica que no tenga de presente la condición de socio colectivo. 4. En el caso de que una persona cuyo nombre figure total o parcialmente en la razón social perdiera por cualquier causa la condición de socio colectivo, la sociedad está obligada a modificar de inmediato la razón social."
Si tales reglas se infringen, la denominación será nula, pero no la sociedad.
¿Puedo cambiar la denominación social ? Si, conforme a los siguientes Artículos del Reglamento del Registro Mercantil
Artículo 416. Cambio voluntario de denominación. En caso de modificación de denominación, la denominación anterior caducará transcurrido un año desde la fecha de la inscripción de la modificación en el Registro Mercantil, cancelándose de oficio. Artículo 417. Cambio judicial de denominación. 1. La sentencia firme que, por cualquier causa, ordene el cambio de denominación, habrá de inscribirse, mediante testimonio de la misma, en el Registro Mercantil en que figure inscrita la entidad condenada. El Registrador remitirá al Registrador Mercantil Central los datos correspondientes para su inmediata publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil». 2. Efectuada la inscripción, no podrán acceder al Registro Mercantil Provincial correspondiente nuevas inscripciones relativas a las sociedades o entidades que deban modificar su denominación, en tanto no se inscriba la nueva denominación de la sociedad o entidad afectada. Artículo 418. Sucesión en la denominación. 1. En caso de fusión, la entidad absorbente o la nueva entidad resultante, podrán adoptar como denominación la de cualquiera de las que se extingan por virtud de la fusión. 2. En caso de escisión total, cualquiera de las entidades beneficiarias podrá adoptar como denominación la de la entidad que se extingue por virtud de la escisión. 3. En todo caso, para la inscripción de la denominación de la nueva entidad o de la absorbente no será necesaria la certificación a que se refiere el artículo 409.
- ii.- NACIONALIDAD
La nacionalidad de las personas jurídicas puede atenderse en base a tres criterios:
Un primer criterio sería de la constitución. La sujeción a la ley española viene determinada por la constitución de la sociedad con arreglo a las normas españolas, es decir, la sociedad tiene la nacionalidad del Estado en que se constituye.
Esto solo deriva en un segundo criterio, que su domicilio estatutario o formal esté en España, con independencia de dónde tenga su centro efectivo de explotación o administración. Si su domicilio social está situado en España, la sociedad tendrá nacionalidad española. Esta teoría puede tener diversas interpretaciones en función de si hablamos de que el domicilio social es el lugar fijado en los estatutos, donde está en consejo de administración, donde se reúne la Junta General.
Un último criterio que gran parte de la doctrina defiende es el que la nacionalidad de las sociedades de capital se atribuye en atención a la sede real o el centro de explotación de la sociedad. Esta solución no es admisible ya que choca con los principios del derecho comunitario que exige el reconocimiento por los estados miembros de las sociedades válidamente constituidas con arreglo al Derecho de cualquier otro estado miembro, con independencia de su domicilio efectivo o sede real y sin que el interés general pueda justificar la denegación de tal reconocimiento.
El criterio dominante para el legislador español es el lugar de constitución de la sociedad. Si la sociedad se constituyó conforme las leyes españolas, la sociedad es española; si lo hizo, por ejemplo, según las leyes alemanas, la sociedad será alemana. No obstante, cuando una sociedad ha sido constituida en el extranjero, pero localiza en España su sede de administración, esta sociedad queda obligada a constituirse como sociedad española cumpliendo los requisitos de inscripción en el Registro Mercantil, donde estará situada su sede estatutaria. Sino lo hace, en España se le aplicará el régimen de la sociedad irregular.
Por el contrario, si una sociedad española traslada su sede de administración al extranjero, continuará siendo española. Solo se exige la localización en España de la sede estatutaria, no la sede de administración.
- iii.- DOMICILIO SOCIAL
El lugar elegido contractualmente por las partes para localizar su actividad jurídica. Es el lugar donde se encuentra el centro de explotación o administración de la actividad.
Ejemplo:
- Mercadona S.A. Es una empresa española cuyo domicilio social se encuentra en Valencia en la calle Valencia, nº5.
- El Corte Inglés. Es una sociedad anónima española con domicilio social en Madrid en la calle Hermosilla 112.
Debe consignarse en el contrato y referenciarse en toda la documentación.
La determinación del domicilio viene regida por tres principios:
- Principio de territorialidad: El Derecho español establece como regla general que el domicilio de una sociedad española ha de estar localizado en territorio español. Esa regla general subsiste salvo que exista convenio internacional que autorice a nuestras sociedades a trasladar el domicilio a otro país manteniendo su nacionalidad. Excepcionalmente (caso de la UE) pueden entonces existir sociedades españolas con domicilio fuera de España y a la inversa. En algunos países como Alemania o Portugal, la sociedad presenta la nacionalidad del país donde radique su domicilio. Pero en otros como EE. UU o Inglaterra, una sociedad constituida conforme a las leyes españolas, seguirá siendo española, aunque traslade su domicilio social a otro país.
- Principio de unidad: la sociedad no puede establecer varios domicilios. El tráfico jurídico requiere certidumbre sobre la localización de las actividades de las sociedades, y además ligadas al domicilio nos encontramos con diversas obligaciones societarias, como las registrales, que hacen imposible su desdoblamiento. Tampoco cabe admitir los domicilios rotatorios, pues contradice el principio de estabilidad que responde a las mismas exigencias de certeza que el de unidad.
- Principio de libertad: Los socios pueden fijar el domicilio en función de su conveniencia, sin que sea necesario que coincida con el domicilio real u operativo.
B) LÍMITES Y ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA
No puede ocultarse que la personalidad jurídica de las sociedades, diferenciada de la de los socios, se utiliza con frecuencia para evadir la responsabilidad de éstos. Se habla así de «abuso de la personalidad jurídica» para designar los casos en que la personalidad jurídica es utilizada por los socios con un fin contrario al ordenamiento jurídico.
Ante estos casos la jurisprudencia y la doctrina han reaccionado con la llamada técnica del «levantamiento del velo», acudiendo a lo que se esconde detrás, y extendiendo la la responsabilidad de la sociedad a las personas naturales que se esconden tras ella.
El principio de seguridad jurídica esta en riesgo con estas practicas por lo que la doctrina ha establecido casos típicos en los que procedería la aplicación del levantamiento del velo
En supuestos de ilegalidad con una finalidad de fraude fiscal, la sociedad opera con un capital inferior al objeto social; confusión de patrimonio entre socio y sociedad; legitimar desplazamientos del patrimonio con un objeto de perjuicio a los acreedores, trasladar los riesgos de la empresa debido a que no proporcionaron los recursos aptos para que la sociedad opere en el tráfico mercantil. Habitualmente la jurisprudencia separa la sociedad de los socios, haciendo responsables de este abuso del derecho solo a los socios que llevaron a cabo las actividades ilegales apoyándose en el nombre de la sociedad
Habitualmente la jurisprudencia separa la sociedad de los socios, haciendo responsables de este abuso del derecho solo a los socios que llevaron a cabo las actividades ilegales apoyándose en el nombre de la sociedad.
Un supuesto de abuso sería la creación de empresas fantasmas, es decir, se constituyen entidades sin activos propios ni operaciones comerciales conocidas con el objeto de evadir impuestos, obtener financiación o canalizar transacciones.
C) SOCIEDADES INTERNAS Y SOCIEDADES EXTERNAS: LAS CUENTAS EN PARTICIPACIÓN
El art. 1669 Ccv dispone que «no tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros. Esta clase de sociedades se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes». El contrato de sociedad es un contrato de organización: unifica el grupo y lo dota de capacidad para tener relaciones externas. Parte de la doctrina defiende que esto significa que el contrato de sociedad atribuye personalidad jurídica al grupo
Esto supone distinguir entre sociedades internas y sociedades externas.
La sociedad con personalidad jurídica se denomina sociedad externa (la inscrita en el RM o conocida por su actividad: en este segundo caso, sociedad irregular), ya que ese atributo (la personalidad jurídica) carece de sentido si el grupo de socios no asume la obligación de actuar jurídicamente como tal sociedad en sus relaciones externas (o respecto a terceros), manteniendo los pactos que los ligan en secreto.
Las sociedades internas son aquellas cuyos pactos de los socios son secretos y no gozan de publicidad, bien legal (inscripción en el RM), bien de hecho (actividad mercantil manifiesta en nombre de la sociedad, como es el caso de las sociedades irregulares). Determina la carencia de personalidad jurídica.
El grupo de socios carece así de capacidad de obrar o ser parte en relaciones jurídicas y no puede ser, como tal grupo, sujeto de obligaciones o derechos.
Los sujetos de tales relaciones son los propios socios en régimen de cotitularidad (comunidad de bienes), titularidad mancomunada o, en su caso, solidaria.
Si el grupo, con la finalidad de cumplir con el fin propio de la sociedad interna, requiere la contratación con terceros, lo habrá de hacer mediante el recurso a un sistema asimilable al de la representación indirecta de forma que el grupo social no asume derechos ni obligaciones ante terceros como tal grupo, debiendo los representantes de la sociedad actuar jurídicamente ante terceros «como si el negocio fuese suyo», pero con el deber de trasladar los efectos jurídicos de su actuación a la sociedad.
El prototipo de la sociedad interna mercantil son las cuentas en participación, siendo el único tipo de sociedad interna que reconoce el Derecho mercantil (art. 239 y ss. Ccom).
Las cuentas en participación tienen su origen en el primer Ccom (1885). Se trata de una figura en desuso, pero no tanto porque se trate de una figura arcaica y poco útil como por ser poco conocida.
Esta fórmula asociativa está regulada en tan solo cinco artículos muy breves. Dice el art. 239 Ccom: «Podrán los comerciantes interesarse unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen»
Se trata de un contrato de asociación o colaboración económica de uno o varios sujetos, personas físicas o jurídicas, denominados partícipes, que aportan bienes, derecho y capital a otro, denominado gestor, el cual emplea dicha aportación en una actividad empresarial acordada
Se trata de un claro ejemplo de sociedad interna, ya que este acuerdo carece de personalidad jurídica pues no requiere de constitución en escritura pública, basta el mero contrato verbal o firma de un acuerdo privado.
El capital se integra en el patrimonio del gestor, que lo utiliza para el negocio convenido. Al tratarse de un contrato cuya naturaleza es secreta, no es necesaria su inscripción en el Registro Mercantil.
Esta clase de sociedad es atractiva, debido a que ofrece la posibilidad de que un persona o grupo de personas inviertan en un negocio de forma anónima.
Normalmente es el gestor el comerciante, pero puede darse la circunstancia de que ninguno de ellos se dedique al comercio, como es el caso de lo dispuesto en el artículo 325 Ccomercio, que establece la compra de bienes muebles y su lucro mediante la reventa a un precio superior. Ej; una persona compra 20 electrodomésticos en una fábrica para posteriormente revenderlos e instalarlos en las casas de los particulares.
El gestor está obligado a informar al partícipe de las ganancias y pérdidas de la actividad, así como a destinar las aportaciones recibidas únicamente al objeto del negocio, pues de lo contrario incurrirá en responsabilidad. Debe usar necesariamente su nombre, no pudiendo utilizar el nombre del partícipe, aunque sea con su consentimiento.
El partícipe recuperará el capital aportado y los rendimientos acordados; y en caso de pérdida, pierde solo la aportación de capital.
Comunidad de bienes
La comunidad de bienes se encuentra regulado en los arículo 392-406 Ccivil. El artículo 392 dispone que hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas.
Se trata de un acuerdo privado entre dos o mas personas, normalmente autónomos, a través del cual pactan poner en común derechos o capital. La propiedad de un bien o derecho pertenece proindiviso a varias personas. El contrato ha de especificar la naturaleza de las aportaciones y el porcentaje de aportacion de cada comunero en las pérdidas y ganancias. La responsabilidad frente a terceros es ilimitada y no existe aportacion minima. No basta con aportar dinero o trabajo, sino que tambien deben concurrir bienes. Se exige un mínimo de dos comuneros.
Solo se constituye la comunidad en escritura pública cuando se hayan aportado derechos reales o bienes inmuebles.
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