9. CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL. Procedimiento, escritura de constitución,estatutos sociales y pactos reservados.

1.Procedimiento
      a)Escritura de Constitución 
      b)Estatutos
      c)Pactos reservados

1.- PROCEDIMIENTO DE INSCRIPCIÓN

  • Introducción

Los requisitos formales para la constitución de una sociedad capital son el otorgamiento de la escritura pública de constitución y su posterior inscripción en el registro mercantil (art.119 Cco y 20 LSC).

Artículo 119 Ccom

«Toda compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos, y condiciones, en escritura pública, que se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil, conforme a lo dispuesto en el artículo 17.«

Hasta la inscripción en el Registro mercantil las sociedades de capital no adquieren la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido (art. 33 LSC). En el caso de las sociedades de capital se trata de un requisito constitutivo.

Por otro lado, de forma genérica pueden distinguirse dos procedimientos de fundación: simultanea o sucesiva.

La sociedad anónima puede constituirse mediante los dos procedimientos, pero para el caso de la S.L, la ley solo le permite el procedimiento de fundación simultánea.

Procedimiento de fundación simultánea de la SL o SA. La constitución se produce en un sólo acto por acuerdo entre los socios fundadores que se recoge en la escritura social de constitución de la sociedad, asumiendo los socios en ese acto la totalidad de las acciones o participaciones en que está dividido el capital. (Art. 21 LSC).

Procedimiento de constitución sucesiva de la SL (SLFS): la característica principal es que no es necesario ningún capital social mínimo, sino que éste puede ser inferior a 3000 € y luego ir aportándose de forma paulatina. Una vez que llega a la cantidad de 3000€ pasara a ser una sociedad de responsabilidad limitada. El objetivo es abaratar costes para favorecer el emprendimiento. (art. 4 bis LSC).

Procedimiento de fundación sucesiva de la SA: procedimiento complejo también denominado «por suscripción pública de las acciones». (OPS) (Art. 19.2 LSC).

ENLACES DE INTERES .- OPS & OPV .-

1.- https://www.economiasimple.net/glosario/oferta-publica-de-suscripcion.

2.- https://www.expansion.com/diccionario-economico/oferta-publica-de-venta.html

3.- https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jTAAASMTC0sLtbLUouLM_DxbIwMDS0NDQ3OQQGZapUt-ckhlQaptWmJOcSoAyT4wJjUAAAA=WKE

Este sistema está legalmente pensado para la constitución de grandes sociedades, cuando no es posible suscribir la totalidad del capital social por los socios y se realiza una apelación o llamamiento público a los inversores con el fin de lograr la suscripción de las acciones.

La Ley obliga a utilizar este procedimiento siempre que se realice una promoción pública de la suscripción de las acciones a través de cualquier medio publicitario o de intermediarios financieros con anterioridad al otorgamiento de la escritura de constitución. Art. 41LSC

En la práctica es un sistema de muy escasa aplicación, pues incluso la constitución de las sociedades de mayor envergadura económica suele hacerse por el sistema de fundación simultánea. No obstante, es obligatorio en el supuesto del art. 41 LSC, pues se trata de evitar que fundaciones dirigidas al público se enmascaren como fundaciones simultáneas.

Es un procedimiento complejo, regulado en la Ley de forma minuciosa (artículos 19.2 y 41 a 55 LSC) y que debe completarse con el régimen general sobre ofertas públicas de venta de valores (OPV- Oferta Pública de Venta).

Una OPV es una Oferta Pública de Venta y una OPS una Oferta Pública de Suscripción. La diferencia es que en la OPV se venden acciones ya existentes y en la OPS se venden acciones que se emiten expresamente en una suscripción inicial o en una ampliación de capital destinada a ser vendida a través de la OPS. En algunas salidas a Bolsa se combina una OPV y una OPS a la vez, es decir parte de las acciones que se venden ya existían y parte proceden de una ampliación de capital.

                     1.A) ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN

La escritura es el documento público otorgado ante notario que contiene la declaración de voluntad de los socios dirigida a constituir una sociedad de capital. En el caso de SAU o SLU (unipersonales) la escritura recoge la declaración unilateral del socio único de constituir la sociedad (art. 19.1 LSC).

Constituye el primer acto jurídico del proceso fundacional en toda clase de sociedades mercantiles; es también la forma solemne y necesaria que ha de revestir el negocio de constitución de cualquier sociedad de capital.

Por ello, siendo un auténtico requisito de forma del negocio, el contrato de sociedad que no conste en escritura solamente podría valer como sociedad irregular.

La escritura deberá ser otorgada por todos los socios fundadores, sean personas físicas o jurídicas, por sí o por medio de representante, quienes habrán de asumir la totalidad de las participaciones sociales (SL) o suscribir la totalidad de las acciones (SA): Art. 21 LSC (fundación simultánea).

Una vez otorgada, la escritura pública ha de ser objeto de inscripción en el RM, que es el acto posterior que completa el proceso fundacional y que da nacimiento a una verdadera SA o SRL, con su plena personalidad jurídica.

En la escritura de constitución de cualquier sociedad de capital se incluirán, al menos, las siguientes menciones (art. 22 LSC):

  1. La identidad del socio o socios.
    1. La voluntad de constituir una sociedad de capital, con elección de un tipo social determinado.
    1. Las aportaciones que cada socio realice (o, en el caso de las anónimas, se haya obligado a realizar), y la numeración de las participaciones o de las acciones atribuidas a cambio.
    1. Los estatutos de la sociedad.
    1. La identidad de la persona o personas que se encarguen inicialmente de la administración y de la representación de la sociedad.
    1. Si se trata de una SRL, el modo concreto en que inicialmente se organizará la administración, si los estatutos prevén diferentes alternativas.
    1. Si se trata de una SA, la cuantía total, al menos aproximada, de los gastos de constitución, tanto de los ya satisfechos como de los meramente previstos hasta la inscripción.

1.B) ESTATUTOS SOCIALES

Los estatutos recogen las normas de organización y de funcionamiento por las que va a regirse la sociedad y delimitan la posición jurídica de los socios, dentro siempre de los límites permitidos por la Ley. Son las normas contractuales de organización de la sociedad.

Los estatutos tienen también un contenido obligatorio (art. 23 LSC):

1. La denominación de la sociedad.

2. el objeto social: actividad o actividades económicas que la sociedad se propone llevar a cabo.

3. El domicilio social que, habrá de radicar en el lugar del territorio español en que se prevea establecer el centro de la efectiva administración y dirección de la sociedad o su principal establecimiento o explotación.

4. El capital social: las participaciones o las acciones en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa.

5. El modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren.

6. En las sociedades comanditarias por acciones se expresará, además, la identidad de los socios colectivos.

7. El modo de deliberar y adoptar los acuerdos por los órganos colegiados de la sociedad.

8. Si existieran, también se deberán hacer constar las menciones relativas a las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones o de las participaciones; las prestaciones accesorias y las posibles ventajas que se reserven promotores y fundadores de la sociedad.

Además, en los estatutos pueden incluirse también cualesquiera otras cláusulas o previsiones, al permitir el ordenamiento que las sociedades puedan singularizar sus normas de organización y de funcionamiento y adaptar la disciplina legal a sus concretas necesidades o características. Estas cláusulas voluntarias no pueden oponerse en ningún caso a las leyes ni contradecir los principios configuradores del tipo social elegido.  (art. 28 LSC).

1.C) PACTOS RESERVADOS

Es muy frecuente que los fundadores o los socios celebren acuerdos que no se recogen en la escritura ni en los estatutos y que, sin embargo, afectan directamente a materias relacionadas con el funcionamiento y la operativa de la sociedad (pactos de adquisición preferente en caso de transmisión de acciones, opciones de compra o venta de acciones, convenios sobre ejercicio del derecho de voto, protocolos familiares,)

Son los denominados «pactos reservados» o «parasociales»: acuerdos entre socios que generalmente se emplean para regular cuestiones que la ley no permite incluir en los Estatutos y que sirven así para prevenir y eliminar posibles elementos de conflictividad dentro de la organización social.

Estos pactos también permiten sustraer de los efectos de la publicidad registral reglas de organización o de funcionamiento que por cualquier motivo no interese divulgar frente a terceros.

En cuanto a su validez y eficacia jurídica, la Ley se limita a decir que los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad (art. 29 LSC).  Así pues, los acuerdos que no se recojan en la escritura o en los estatutos disfrutan de la eficacia propia de todos los contratos, en el sentido de obligar a quienes los celebran, pero no a las personas ajenas a los mismos (son pactos internos).

La sociedad, en su condición de tercero, no resulta jurídicamente afectada por estos acuerdos y tiene que ajustar en todo momento su conducta a lo que resulte de las reglas legales y estatutarias. Así, la adopción de un acuerdo social contrario a los «pactos reservados» sería plenamente válida, pero el socio que hubiese votado en contra de lo acordado en los pactos reservados incurriría en responsabilidad frente a los demás socios firmantes del pacto.

Ejemplo de pacto parasocial: Dos hermanos, socios de una sociedad anónima, acuerdan un pacto conforme al cual, si uno de los dos decide vender sus acciones, existirá, de forma obligatoria, un derecho de suscripción preferente del otro hermano. Otro pacto puede ser una estipulación de que no haya ningún tipo de agresión entre ninguno de los dos.

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Publicado por G P E

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