2 .- Las fuentes del derecho mercantil

1. LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL .
   1.1. El sistema de fuentes del Derecho Mercantil .
2. LA LEY MERCANTIL .
   A. Incidencias de las normas europeas en las fuentes del Derecho Mercantil.
   A.1 Obligatoriedad de la aplicación de las normas de la UE .
   A.2 Fuentes del Derecho de la UE. Derecho originario.
   B. Las Fuentes nacionales del derecho mercantil. La Constitución Española y el Derecho Mercantil .
3. LOS USOS DEL COMERCIO.
4. APLICACIÓN DEL DERECHO COMÚN A MATERIAS MERCANTILES.
5. FUENTES DE APLICACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL: LOS JUZGADOS DE LO MERCANTIL.
   a.- Problema con la delimitación de competencias.

1.- LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL.

1.1 El sistema de fuentes del Derecho Mercantil.

El Ordenamiento Jurídico Español establece el sistema general de fuentes (formales) en el artículo 1.1. C.C.:

Art. 1.1 C.C. “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho (…)”.

Sin embargo, el artículo 2 del Código de Comercio establece una especialidad en la jerarquía entre las fuentes; y así varía el orden de prelación de las fuentes:

Art. 2 «Los actos de comercio, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común».

Así pues, para los actos de comercio, la prelación de fuentes (el orden con que se aplican) es:
● En primer lugar, el Código de Comercio (y por extensión otras leyes mercantiles)

● Cuando no exista en el CCom ley aplicable (ni en las leyes mercantiles especiales) se estará a los usos (costumbres) del comercio de cada lugar.

● Tan sólo cuando no exista norma entre las anteriores, se estaría a lo establecido en el Derecho común (Derecho civil codificado o compilaciones forales). Esto reforzaría el carácter especial del Derecho mercantil frente al Derecho civil: éste solo se aplica con carácter supletorio en ausencia de normas estrictamente mercantiles.

Por tanto, siendo las fuentes establecidas en el Código Civil las comunes a todo el ordenamiento, incluido el Derecho Mercantil, el Código de Comercio establece una prelación diferente. Las fuentes son las comunes, sólo el orden en que se aplican, en el caso de los actos de comercio, es diferente.

► Además, hay que señalar que, como excepción muy importante, el artículo 50 del Código de Comercio

Art. 50 Ccom «Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales, por las reglas generales del Derecho común».

Cuando el art. 2 del Ccom establece que la materia mercantil se regirá en primer lugar “por las disposiciones contenidas en él”, no se refiere exclusivamente al Código de Comercio sino a cualquier ley aplicable a la materia mercantil. La primera fuente aplicable sería pues, la Ley mercantil, entendida ésta en su sentido amplio, es decir, entendida como el conjunto de disposiciones que, cualquiera que sea su rango, resulten de aplicación a la materia mercantil. ►► CÓDIGO DE COMERCIO + LEYES ESPECIALES

Es cierto que la Ley mercantil fundamental es el Ccom vigente de 1885, pero los enormes cambios de la materia mercantil acaecidos al margen del CCom relegan el estudio de los dispuesto en el artículo 2 a un segundo plano, siendo necesario analizar otras cuestiones importantes. El CCom sigue siendo la ley básica en materia mercantil pero su importancia relativa ha disminuido drásticamente por dos factores:

● Partes importantes que estaban reguladas en el CCom han pasado a ser reguladas por leyes especiales: Ley de Sociedades de Capital; ley cambiaria y de cheque; de mercado de valores; de contrato de seguro; transporte de mercancías o Ley Concursal. Es lo que se viene denominando decodificación del derecho mercantil.

● Una parte fundamental de lo que se considera Derecho mercantil nunca ha estado regulada en el Ccom sino que surge históricamente fuera del Código y sin ninguna relación con él: legislación sobre Derecho de la Competencia y bienes inmateriales (o Propiedad Industrial)

Además de la importancia relativa que ha adquirido el CCom hay otros cambios de gran trascendencia para tener en cuenta en relación con las fuentes actuales del Derecho mercantil.

Promulgación de la Constitución Española de 1978 y los Estatutos de Autonomía:

● La CE establece principios generales del derecho que afectan a todo el ordenamiento jurídico y a la materia mercantil.

● La distribución de competencias entre el Estado y la CC. AA, afecta a las fuentes del Derecho mercantil, ya que dependiendo de la materia que se trate la potestad legislativa corresponderá a uno u otras.

La adhesión de España a las Comunidades europeas en 1986 tiene como consecuencia fundamental que la mayoría de las normas que regulan la materia mercantil son adoptadas por órganos de la UE. Una parte sustancial de las normas que regulan la materia mercantil en España en estos momentos está constituida bien por normas comunitarias que rigen directamente en España, bien por disposiciones legales españolas que no hacen sino incorporar a nuestro ordenamiento normas comunitarias. Cada vez adquieren más importancia los tratados internacionales, especialmente en la materia que se refiere a la propiedad industrial.

2. LA LEY MERCANTIL.

A. incidencias de las normas europeas en las fuentes del Derecho Mercantil.

A.1 Obligatoriedad de la aplicación de las normas de la UE

Las normas emanadas de la UE son aplicables en España igual que si hubieran estado promulgadas por los órganos competentes del Estado y :

El Derecho Comunitario es vinculante para todo Estado miembro.
Crea directamente derechos y obligaciones para los ciudadanos.
Prevalece sobre el derecho interno de cada Estado miembro.
Puede ser invocado ante los órganos jurisdiccionales nacionales debiendo ser aplicado directamente por los tribunales nacionales.

Las normas de la UE son especialmente importantes en el ámbito del Derecho mercantil por cuanto que el objetivo básico de la Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de 1957, o Tratado de Roma (en adelante TCE) es precisamente constituir un mercado interior único regido por el principio de la libre competencia.

Debido a la creciente incidencia de las normas europeas en el ámbito mercantil se habla en algunos sectores doctrinales de un «Derecho mercantil comunitario» que afecta especialmente a determinados sectores: derecho de sociedades, derecho de la competencia o propiedad industrial.

A.2 Fuentes del Derecho de la UE. Derecho originario.

Es el Derecho de la UE que emana directamente de los tratados, esto es, los tratados constitutivos y sus posteriores modificaciones, y los tratados de adhesión.

Está constituido por las normas emanadas de las instituciones dotadas de poder normativo en aplicación de los Tratados.

●Reglamentos: Son estrictamente normas de carácter supranacional que rigen directamente en los Estados miembros y obligan directamente a todos los ciudadanos de los Estados miembros desde el momento de su entrada en vigor: instrumento de unificación del Derecho.
● Directivas: Normas dirigidas a los estados miembros para que incorporen a la legislación nacional los preceptos contenidos en ellas. Instrumento de armonización del Derecho.
● Decisiones
● Recomendaciones (no vinculantes).
● Dictámenes (no vinculantes).

B. Las Fuentes nacionales del derecho mercantil. La Constitución Española y el Derecho Mercantil.

La Constitución Española constituye la fuente fundamental del Derecho en España y de ella deriva la legitimidad del resto del ordenamiento jurídico. Establece una serie de principios que deben ser respetados por las leyes ordinarias y, en general, por los poderes públicos.

Una parte fundamental de la CE está integrada por lo que se denomina «constitución económica», esto es, el conjunto de normas destinadas a proporcionar el marco fundamental de la actividad económica. La constitución económica consagra en España:

● El derecho a la propiedad privada (art. 33.1 CE)
● Un régimen de economía de mercado regido por el principio de libertad de empresa (art 38 CE).
● El derecho de fundación y de asociación para el ejercicio de las actividades económicas consideradas lícitas (art. 34)
● La libre elección de profesión (art. 35.1.)
● Configura un mercado único en todo el territorio nacional, basado en la imposición de la igualdad básica de todos los españoles y en la libertad de circulación y establecimiento de las personas y libre circulación de bienes en todo el territorio español (art. 139 CE)
● Garantiza la defensa de los consumidores y usuarios. (art 51 CE)

Junto a estos principios enunciados, la CE contiene también otros que actúan como límite o freno de éstos y que, junto con ellos constituyen lo que se ha venido en llamar el modelo económico de «economía social de mercado». Estos límites son, entre otros:

● La función social de la propiedad, que, afectando a la de los medios de producción, se somete al interés general (art. 33.2 CE).
● La necesidad de que la libertad de empresa se someta a las exigencias de la economía general y en su caso, de la planificación, (art. 38)
● La posibilidad de que al lado de la empresa privada opere la iniciativa y la empresa públicas (art. 128.2)
● El fomento de las sociedades cooperativas (art. 129.2)

¿Como es la distribución de competencias entre el Estado y las CCAA?

EL art. 149. 1. 6º CE, atribuye en exclusiva al Estado la competencia sobre la «legislación mercantil».

De forma bastante incoherente, el mismo artículo enumera otras materias comprendidas tradicionalmente en el ámbito del Derecho mercantil, de lo que resultaría que la expresión «legislación mercantil» no comprende todas las materias que abarca la noción de Derecho mercantil como la entiende la doctrina con carácter general.

Así la expresión «legislación mercantil» incluiría a aquellas materias del Derecho mercantil tradicionalmente incluidas dentro del Ccom (como la materia de empresa y sociedades), y dejaría fuera aquellas materias que han surgido legislativamente con independencia del Derecho Mercantil tradicional (propiedad industrial, transporte aéreo,..)

En general cabría afirmar que en las materias de Derecho mercantil las normas de Derecho privado (las que tienen por objeto el empresario y la actividad empresarial) corresponden siempre al Estado, siendo en materia de actuaciones de las Administraciones Públicas (p ej. de ejecución de determinadas normas de protección al consumidor, marcas, libre competencia,…) donde surgen mayores dificultades de atribución de competencias.

3. LOS USOS DEL COMERCIO.
   

Hemos visto que históricamente el Derecho mercantil tradicional tiene un origen consuetudinario. Posteriormente, el Derecho mercantil se convierte en legislado (la primera legislación consistió en la recopilación de estos usos), sin embargo, la importancia de estos usos sigue siendo reconocida por el art. 2 CCom al incluirlos en la prelación de fuentes.

Esto no es algo exclusivo del Derecho mercantil ya que según el art. 1.3 CC la costumbre rige en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y resulte probada.

Concepto: Los usos del comercio, o costumbre mercantil, son prácticas realizadas con carácter general dentro de un sector de actividad económica o en una plaza determinada, cuando tales usos tienen efectos jurídicos y se consideran vinculantes en el ámbito comercial en que tienen lugar sin necesidad de haberlos pactado expresamente (las partes consideran que ese uso les vincula sin necesidad de pacto expreso).

El uso comercial para poder ser aplicado en caso de controversia judicial:
● Ha de ser probado,
● o ser notoriamente conocido, (por las partes y por los operadores en el sector económico considerado y regularmente observado por éstos) de manera que el propio juzgador pueda conocerlo sin necesidad de exigir la prueba por parte de quien lo alega.

La forma habitual de probar un uso consiste en aportar Certificaciones de las Cámaras de Comercio que tienen encomendada la función de recopilar y difundir los usos mercantiles de su demarcación; o aportar jurisprudencia o doctrina que los describa; o incluso aportar testimonios de personas que los conozcan.

Hay que tener en cuenta que un uso contrario a una norma general imperativa es nulo.

En la actualidad los usos comerciales, salvo en el ámbito del Derecho mercantil internacional, están en franca decadencia. Han pasado a estar incluidos en los cada vez más frecuentes contratos-tipo como condiciones generales dentro de los formularios contractuales.

Además, dado el carácter dispositivo de los usos, las partes pueden y suelen establecer cláusulas que impiden su aplicación.

4. APLICACIÓN DEL DERECHO COMÚN A MATERIAS MERCANTILES.

Según el artículo 2 del CCom el derecho común debe aplicarse cuando no hay usos de comercio referidos al caso que se trate.

Es decir, los usos de comercio se aplican, en general, con carácter preferente al Derecho común.
Excepto:
● cuando la norma civil sea imperativa y, por tanto, inderogable por los usos.
● cuando la propia ley mercantil invoca una norma civil para regular un supuesto determinado.

Así lo hemos visto en el art 50 CCom: «Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales, por las reglas generales del Derecho común».

Es decir, en materia de contratos mercantiles el Derecho común se aplica antes que los usos del comercio (a no ser que las partes contratantes, haciendo uso del principio de libertad de pactos, hayan acordado expresamente la aplicación de algún uso determinado en lugar de lo dispuesto por normas contractuales de carácter dispositivo, no imperativas).

5. FUENTES DE APLICACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL: LOS JUZGADOS DE LO MERCANTIL

Introducidos por la LO 8/2003, para la Reforma Concursal: modifica la LOPJ y crea en cada provincia, con jurisdicción para toda ella y sede en su capital, uno o varios juzgados de lo mercantil.

En 2ª Instancia: los recursos contra las resoluciones en 1ª instancia de los Juzgados de lo mercantil, los conocerán las audiencias provinciales, que deberán, para ello, especializar a una o varias de sus secciones.

Problema con la delimitación de competencias:

La competencia de los Juzgados de lo mercantil va más allá de las materias concursales, pero tampoco se adscriben a estos juzgados el conocimiento de todos los asuntos que puedan incardinarse dentro de la materia mercantil.

Competencias de los Juzgados de lo mercantil:
● Materia concursal.
● Competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad.
● Sociedades mercantiles y cooperativas.
● Materia de transportes nacional o internacional.
● Aplicación del Derecho Marítimo.
● Condiciones generales de la contratación.
● Recursos contra resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado contra calificaciones del Registrador Mercantil.
● Normas para la protección de la libre competencia.
● Arbitraje, y reconocimiento y ejecución de sentencias, extranjeras en lo relacionado con esas materias.
Materias mercantiles que quedan fuera:

► Letra de cambio, cheque y pagaré; compraventa mercantil; contratos de distribución; contratos bancarios; contratos del mercado de valores o contratos de seguro.

Revisión de conceptos:

a.- Derecho objetivo es el grupo de normas que regulan la vida de las personas. en un determinado territorio, en un espacio temporal. (ej. Las leyes , reglamentos… )

b.- Derecho subjetivo, es el que surge de las normas y que se conceden a las personas. (ej. derecho a la vida, a la propiedad, a la libertad de expresión, a la tutela judicial efectiva…..)

c.- Derecho público son la normas de derecho objetivo que regulan la organización del Estado y las relaciones entre los entes públicos con otros entes públicos y con los particulares. derecho administrativo, tributario…..

d.- Derecho privado son las normas encargadas de regular las relaciones entre particulares tanto personas físicas como jurídicas. eje derecho civil, mercantil….

e.- Las normas jurídicas regulan las relaciones de la sociedad con el objetivo de una mejor convivencia, siendo creadas por el poder del estado pudiendo tener sanciones por su incumplimiento. Están creadas con carácter general para toda una colectividad y se elaboran a partir de un supuesta acción o hecho a la que se le aplica una consecuencia . Es decir si una persona realiza un determinado acto existirá una consecuencia al realizarlo, si este esta recogido en una norma jurídica.

Las normas morales están inspiradas en la propia ética y conciencia y buscan el bien independiente. Su no aplicación puede provocar el rechazo de un determinado grupo social o la no aceptación personal del hecho.

Los usos sociales son los comportamientos, prácticas exigidos en la sociedad o en determinados ámbitos de la misma(Contexto, tiempo, edad, grupo social…..), su no aplicación consiguen el repudio dentro del ámbito social . Ej. la higiene debida, la forma de vestirse determinados espacios….

3) Fuentes formales, materiales y del conocimiento.

4) Principios de las fuentes formales (Jerarquía, temporalidad, especialidad,  competencia).

5) La ley. Concepto y clases .

6) La costumbre & Los usos del comercio, principios generales, jurisprudencia, doctrina científica, derecho comunitario

Leyes especiales:

• Ley cambiaria y del cheque
• Ley de sociedades de capital
• Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
• Ley concursal.
• Ley de defensa de la competencia
• Ley de competencia desleal
• Reglamento del registro mercantil

EL DERECHO MERCANTIL SE HA IDO ORGANIZANDO EN SECTORES PROGRESIVAMENTE:

• Empresa y sociedades
• Contratos mercantiles
• Derecho Industrial
• Competencia y Propiedad Industrial.
• Títulos valores
• Derecho Concursal