7.2 LA SOCIEDAD COLECTIVA

2.1- Caracterización y significado.
2.2-Constitución.
2.3- Contenido del contrato: Relaciones jurídicas internas y relaciones jurídicas externas. 
2.4- Cambio de socios.
2.5- Disolución y liquidación.

2.1 Caracterización y significado.

Concepto. la sociedad colectiva puede definirse como la sociedad organizada sobre una base personalista, para el ejercicio en nombre colectivo de una actividad mercantil, de cuyas consecuencias responden subsidiariamente frente a terceros todos los socios, personal, solidaria e ilimitadamente.

La sociedad colectiva (“SC”) es la forma de sociedad mercantil más antigua.

En la práctica este tipo social es muy poco frecuente ya que la responsabilidad ilimitada de los socios ante las deudas sociales la hace extraordinariamente favorable para los acreedores sociales y muy poco atractiva para los propios socios. Su regulación, sin embargo, tiene mucha importancia, pues su régimen jurídico se aplica con carácter supletorio en los casos de sociedades de capital irregular (sociedades que funcionan en el tráfico mercantil sin cumplir el requisito de publicidad legal).

La regulación de la SC se encuentra en los ARTS. 125 A 144 C.com, que constituyen el cuerpo principal de la normativa. Además, existen normas especiales sobre los derechos y obligaciones de los socios (arts. 170 a 174) y sobre la liquidación (arts. 218 a 237 Ccom). Además, el RRM contiene reglas sobre inscripción de la SC, y sobre disolución y liquidación.

Características:

  1. Se trata de una sociedad de trabajo: constituye una comunidad de trabajo que faculta a todos los socios para concurrir a la dirección y gestión de los asuntos sociales, y los socios presentes se pondrán de acuerdo para todo contrato u obligación que interese a la sociedad. (art. 129 Ccom)

  2. Es una sociedad personalista: la consideración de la personalidad de cada socio es la causa determinante de los demás para constituir la sociedad. Ningún socio podrá transmitir a otra persona el interés que tenga en la compañía, ni sustituirla en su lugar para que desempeñe los oficios que a él le tocaren en la administración social, sin que preceda el consentimiento de los socios. (art. 143 Ccom).

  3. Es una sociedad de responsabilidad ilimitada: todos los socios que formen la compañía colectiva sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla. (art. 127 Ccom).

  4. Los socios no adquieren, por pertenecer a la SC, la condición de comerciantes: el comerciante es la persona jurídica societaria.

2.2 Constitución.

El contrato de SC requiere ser otorgado en escritura pública e inscrita en el RM (art. 119 Ccom).


Por otro lado, recordamos que en las sociedades personalistas la publicidad registral no tiene eficacia constitutiva. La inscripción registral sí tiene eficacia constitutiva para las sociedades capitalistas, lo que significa que es necesaria para la adquisición por las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada de la personalidad jurídica propia de tales sociedades. Aunque adquieren personalidad jurídica como sociedades en formación, no será la del tipo que les es propio: NO serán SL o SA, se regularán por las normas de la Sociedad Colectiva. Si la sociedad opera en el tráfico mercantil, es decir, existe publicidad de hecho, la sociedad (irregular) tendrá personalidad jurídica como tal SC.


La sociedad no inscrita (irregular) no podrá valerse del Registro por lo que los pactos establecidos en el contrato y que se aparten de lo regulado en el Ccom, no serán oponibles a terceros de buena fe.


El contenido mínimo de la escritura de constitución son los siguientes:

  1. Nombre, apellidos y domicilio de los socios.

  2. Denominación o razón social: es la denominación o firma de la sociedad, mediante la cual es individualizada en el tráfico y contrae sus obligaciones. Deberán figurar necesariamente el nombre y apellidos, o sólo uno de los apellidos de todos los socios colectivos, de algunos de ellos o de uno solo, debiendo añadirse en estos dos últimos casos la expresión «y compañía» o su abreviatura «y cía.».

En la denominación puede incluirse una referencia a una actividad que esté incluida en el objeto social.  (art.400 RRM)
Además, deberá figurar la forma social (Sociedad Colectiva) o su abreviatura: S.C., o S.R.C. ( Art. 403 RRM)  
En la razón o firma social no podrá incluirse nunca el nombre de persona que no pertenezca a la SC: los que, no perteneciendo a la compañía, incluyan su nombre en la razón social, quedarán sujetos a responsabilidad solidaria, sin perjuicio de la penal, si a ella hubiere lugar. Art.126 C. Comercio

  1. Domicilio, objeto social, fecha de comienzo de las operaciones y duración de la sociedad: El objeto social sólo habrá de aparecer si estuviese determinado (Ojo: las soc. personalistas no precisan tener un objeto social definido). La sociedad puede tener duración indeterminada.

  2. Capital social: la legislación tampoco exige un determinado capital social (una cantidad mínima), sin embargo, en la práctica, resulta impensable que se llegue a constituir una sociedad sin ningún capital social. El capital se constituye con los fondos o bienes aportados, que también habrán de constar necesariamente en la escritura. Las aportaciones pueden consistir en dinero, bienes, derechos o en trabajo. La aportación puede consistir en la prestación de industria o trabajo. Incluso cabe la posibilidad de que todos los socios aporten única y exclusivamente industria.

  3. Reglas relativas a la administración y gestión de la sociedad: el artículo 125 C. Comercio exige la mención del nombre y apellidos de los socios a quien se encomiende la gestión de la compañía y el uso de la firma social, así como la mención de las cantidades que se les asignen anualmente para sus gastos particulares. El Reglamento RM en sus art. 129 y 131, señala que necesariamente han de constar en la inscripción los nombres de los socios a los que se encomiende la administración y representación.

  4. Otras cláusulas: se autoriza a inscribir todos los demás pactos lícitos y condiciones especiales que los socios quieran libremente establecer.

Artículo 125 Ccom
La escritura social de la compañía colectiva deberá expresar:
El nombre, apellido y domicilio de los socios.
La razón social.
El nombre y apellido de los socios a quienes se encomiende la gestión de la compañía y el uso de la firma social.
El capital que cada socio aporte en dinero efectivo, créditos o efectos, con expresión del valor que se dé a éstos o de las bases sobre que haya de hacerse el avalúo.
La duración de la compañía.
Las cantidades que, en su caso, se asignen a cada socio gestor anualmente para sus gastos particulares.
Se podrán también consignar en la escritura todos los demás pactos lícitos y condiciones especiales que los socios quieran establecer.

2.3 Contenido del contrato: Relaciones jurídicas internas y relaciones jurídicas externas.

Distinguimos entre:

► Relaciones jurídicas internas: las que se establecen entre los socios, o, si se prefiere, relaciones jurídicas de los socios con la sociedad-persona jurídica; y dentro de ellas:

  1. Gestión y administración
  2. Derechos y obligaciones de los socios

► Relaciones jurídicas externas: relaciones de la sociedad con terceros. (Representación)

  • RELACIONES JURÍDICAS INTERNAS
  1. GESTIÓN, ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD:

Diferencia gestión y administración

La diferencia radica en que gestionar una sociedad hace referencia a las responsabilidades de los socios dentro de una sociedad, mientras que administrar supone el ejercicio de una organización, control y administración de los recursos de la sociedad.

El Artículo 129 C. Comercio dispone que, si la administración de las compañías colectivas no se hubiere limitado por un acto especial a alguno de los socios, todos tendrán la facultad de concurrir a la dirección y manejo de los negocios comunes, y los socios presentes se pondrán de acuerdo para todo contrato u obligación que interese a la sociedad.

Administración

Esto supone que administración de la sociedad corresponde, salvo pacto en contrario, conjuntamente a todos los socios. En los actos de administración se exige unanimidad. No obstante, debemos decir que la administración de la sociedad la pueden tener todos los socios de forma solidaria o se confiera a alguno de ellos de forma conjunta o solidaria.

Lo establecido en el Ccom sólo entra en juego si los pactos sociales no hubieran previsto otra cosa, por lo que las escrituras de las sociedades colectivas suelen modificar este punto legal designando un socio administrador único; o varios socios administradores con facultades solidarias o mancomunadas; o creando un consejo de administración, en el que puedan participar incluso personas que no sean socios; incluso se podría encomendar la administración de la sociedad a un tercero.

Debemos distinguir entre socios administradores y socios no administradores. (Art. 132 y ss C. Comercio)

Los socios administradores están legitimados frente a la sociedad y frente a los socios no administradores para realizar cuantos actos sean necesarios para la consecución del objeto social. Los administradores pueden ser designados en la propia escritura de constitución de la sociedad o en un momento posterior. El nombramiento de los administradores puede ser revocado libremente por decisión unánime de los socios. En tal caso el administrador no podrá ser removido del cargo y solo en caso de perjuicio manifiesto de la sociedad podrán los demás socios optar, bien por un coadministrador, o por promover la exclusión del gestor de la sociedad, lo que lleva aparejado la pérdida de la condición de administrador.

Los socios no administradores no pueden ingerir ni entorpecer las gestiones de los administradores, pues esto conlleva una sanción grave, como la exclusión de la sociedad. Pero tienen un deber de vigilancia y control de la administración y contabilidad, pudiendo hacer reclamaciones.

  1. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS:

Los socios de una SC tienen derechos económicos y políticos.

► Los derechos económicos se circunscriben a dos: participar en las ganancias y en el patrimonio que resulte en caso de liquidación de la sociedad.


¿En qué proporción? Aquí el Ccom deja una amplia libertad a las partes, que pueden establecer lo que estimen más pertinente (p.e. que un socio reciba el doble o el triple que el otro en los beneficios sociales).


El Ccom únicamente da una regla para el caso de que no se hubiera pactado nada: en este caso el reparto de beneficios se hace a prorrata de la porción de interés que cada cual tuviere en la compañía (art. 140 Ccom).

No sería válido el pacto por el que se excluya totalmente a un socio de la participación en las ganancias o en las pérdidas.

Sólo el socio de industria puede ser eximido de toda responsabilidad en las pérdidas. (aplicación analógica del art. 1691 Ccv.).

En la SC pueden coexistir socios capitalistas: que han aportado capital; y socios industriales: que solo aportan trabajo (también pueden existir socios de aportación «mixta»). En ese caso (a falta de pacto en contra) los socios industriales participarán en las ganancias en la misma proporción que el socio capitalista de menor participación.

► Los derechos políticos de los socios consisten en participar como administrador en la gestión social (art. 129 Ccom) y en obtener información sobre la marcha de la sociedad: el art. 133 Ccom otorga un derecho directo a examinar la administración y contabilidad de la SC, y hacer reclamaciones.


Así, los socios no administradores conservan un amplio poder de vigilancia y control de la administración y la contabilidad, pudiendo hacer las reclamaciones que crean convenientes para el interés común. En cualquier caso, su concurso será necesario para la designación o revocación de los administradores, para la aprobación de las cuentas y para los actos de modificación de la escritura social.



►En cuanto a las obligaciones de los socios:

  1. Deben aportar los bienes o el dinero que hubieran comprometido en los pactos sociales; si se retrasan deberán satisfacer a la sociedad el interés legal del dinero y compensar los daños y perjuicios que hubiera ocasionado a la sociedad (art. 171 Ccom); y si incumplen su obligación la sociedad puede optar entre exigirles el cumplimiento o excluirles de la sociedad (art. 170 C.Com). En este último caso, la sociedad puede retener las cantidades ya satisfechas. Los socios industriales, por su lado, están obligados a aportar su actividad.

  2. Están obligados a asumir la imputación de las pérdidas que se produzcan (art. 141 Ccom) nuevamente en la proporción pactada, y si no se hubiera pactado nada a prorrata del capital aportado. Los socios industriales, salvo pacto en contrario, no participan de las pérdidas.

  3. Los socios no administradores no deben entorpecer la gestión de los socios administradores, si existiera esta distinción (art. 131).

  4. Tienen el deber de actuar lealmente frente a la sociedad. Derivado de este deber de fidelidad, los socios de una sociedad colectiva soportan una prohibición de no realizar actividades económicas fuera de la sociedad (PROHIBICIÓN DE COMPETENCIA), en mayor o menor medida según cuál se haya concretado o no su objeto social:
  1. Si en la escritura de sociedad se ha concretado el objeto social los socios podrán realizar por su cuenta aquellas operaciones mercantiles que no pertenezcan a la clase de negocios a que se dedique la compañía (art. 137 Ccom. Ej: si la SC se dedica al negocio del mueble, el socio no puede importar sofás; sí puede, en cambio, exportar sardinas en aceite). Salvo que «exista pacto social en contrario» cuyo alcance puede ser muy variado.

    1. Para la SC sin objeto social determinado el socio necesita consentimiento de la SC para dedicarse a negocios por cuenta propia, pero la SC no lo puede negar “sin acreditar que de ello le resulta un perjuicio efectivo y manifiesto” (art. 136 C.Com).


DEBER DE FIDELIDAD O PROHIBICIÓN DE COMPETENCIA:

Los socios de una sociedad soportan una prohibición de realizar actividades económicas fuera de la sociedad. La prohibición deriva del deber de fidelidad que, con carácter general, se impone a los socios de todas las sociedades. La finalidad de la prohibición es impedir que los socios puedan utilizar en provecho propio, o en el de tercero, las oportunidades que podría estar abiertas a la sociedad, contraviniendo el deber de colaboración asumido mediante la constitución del vínculo social.


Esa circunstancia es distinta según en la escritura de constitución se hubiera determinado o no el género de comercio a que ha de dedicarse la sociedad.

En las sociedades colectivas que no tengan género de comercio determinado, no podrán sus individuos hacer operaciones por cuenta propia sin que preceda consentimiento de la sociedad, la cual no podrá negarlo sin acreditar que de ello le resulta un perjuicio efectivo y manifiesto.
Los socios que contravengan esta disposición aportarán al acervo común el beneficio que les resulte de estas operaciones y sufrirán individualmente las pérdidas, si las hubiere. Art.136 C.comercio.  Si la compañía hubiere determinado el género de comercio en que haya de ocuparse, los socios podrán hacer lícitamente por su cuenta toda operación mercantil que les acomode, con tal que no pertenezca a la especie de negocios a que se dedique la compañía de que fueren socios, a no existir pacto especial en contrario. Art. 137

Con respecto a los socios industriales, no podrá ocuparse en negociaciones de especie alguna, salvo si la compañía se lo permitiere expresamente; y en caso de verificarlo, quedará al arbitrio de los socios capitalistas excluirlo de la compañía, privándole de los beneficios que le correspondan en ella, o aprovecharse de los que hubiere obtenido contraviniendo a esta disposición. Art. 138 C. Comercio.

  • RELACIONES JURÍDICAS EXTERNAS

► La representación de la sociedad supone la manifestación a los terceros de la voluntad social.


Según establece el Ccom, la representación recae exclusivamente en aquellos socios que están autorizados para utilizar la firma social. (art. 128).


Por tanto, la sociedad sólo queda vinculada frente a terceros cuando se ha contraído una obligación bajo la firma de la empresa y por persona autorizada para utilizarla. La actuación de los socios que no estén facultados para utilizar la firma social no podrá vincular a la sociedad (art. 128 Ccom : «La responsabilidad de tales actos en el orden civil o penal, recaerá exclusivamente sobre sus autores»).
Por otro lado, en el caso de que se hubiera limitado el contenido de la representación, las limitaciones, dado el carácter de la sociedad colectiva no se podrán oponer frente a terceros: la sociedad quedaría vinculada, pero el administrador respondería frente a la sociedad por el daño causado.

Supuesto distinto es el del abuso de la firma social por persona que estando autorizada para utilizar la firma social, la utilice pero en interés propio. En este caso, el socio vincula a la sociedad frente al tercero, pero si existiera ganancia en esa operación realizada en interés propio, dicho beneficio corresponderá a la sociedad y si existiera pérdida deberá indemnizar de los daños y perjuicios a la sociedad. En este caso el resto de los socios podrán incluso solicitar la rescisión del contrato social respecto al o los que han abusado.


Artículo 135
No podrán los socios aplicar los fondos de la compañía ni usar de la firma social para negocios por cuenta propia; y en el caso de hacerlo perderán en beneficio de la compañía la parte de ganancias que, en la operación u operaciones hechas de este modo, les pueda corresponder, y podrá haber lugar a la rescisión de contrato social en cuanto a ellos, sin perjuicio del reintegro de los fondos de que hubieren hecho uso, y de indemnizar, además, a la sociedad de todos los daños y perjuicios que se le hubieren seguido.

La sociedad responde de las obligaciones que le incumben con todos sus bienes presentes y futuros (patrimonio); pero además los socios responden de forma subsidiaria (una vez agotado el patrimonio social e ilimitadamente de las deudas sociales (art. 127 Ccom). La responsabilidad es:

  • PERSONAL: los socios responden con todo su patrimonio personal (presente o futuro), aunque no se hubieran comprometido a aportarlo a la sociedad.

  • SUBSIDIARIA: el acreedor en primer lugar tiene que hacer excusión del haber social; y únicamente si la sociedad colectiva no tiene bienes suficientes para saldar la deuda, puede dirigirse contra los socios;

  • SOLIDARIA: una vez hecha excusión, todos los socios responden solidariamente, por la totalidad de las deudas sociales que les sean exigidas (art. 127 Ccom): es decir, cada socio deberá pagar la totalidad, y después podrá repercutir contra los restantes socios en la proporción pactada, y en ausencia de pacto, en proporción al capital aportado.

  • ILIMITADA: Alcanza tanto deudas contractuales como extracontractuales.

  • SIN QUE QUEPA PACTO EN CONTRA: ni la escritura ni los estatutos pueden prever una limitación de la responsabilidad.

La responsabilidad personal de los socios colectivos es demasiado amplia del mismo modo que la del empresario individual.  Tanto que inhibe el desarrollo del comercio y la actividad económica por estas sociedades, y les impide recibir aportaciones de capital de terceros, por lo que han ido desapareciendo en favor de las sociedades de capital.

2.4 CAMBIO DE SOCIOS

Nos encontramos ante cambio de socios en varios supuestos.

  • Separación de socios: Cuando un socio decide abandonar la sociedad por su propia voluntad.

  • Transmisión de la condición de socio: cuando un socio sustituye a otro en su posición.

  • Exclusión de socios: cuando un socio abandona la sociedad por voluntad del resto de socios.

Separación de socios:


El Ccom permite al socio de una SC que pueda solicitar en cualquier momento su separación voluntaria de la sociedad, solicitud a la que los otros socios no se pueden oponer, salvo mala fe del proponente (y se entiende que hay mala fe, si pretende obtener un lucro adicional como consecuencia de la separación – art. 224 Ccom).


En consecuencia, se le tiene que liquidar al socio disidente su cuota de liquidación; lo que se hará de acuerdo con los pactos sociales.


Ahora bien: en garantía de los acreedores, el Código prohíbe que se entregue la cuota hasta que no se hayan pagado todas las deudas sociales, o depositado su importe (art. 235 Ccom).

Transmisión de la condición de socio:

En este caso, la sustitución de un socio por otro se lleva a cabo en a través de una auténtica transmisión de la condición de socio celebrada entre socio saliente y entrante. Es decir, un tercero se subroga en la posición jurídica del socio transmitente.

Destaca, en las sociedades personalistas, el plano de las relaciones de los socios entre sí, relaciones que, en buena medida, dependen de la identidad de sus miembros.

Es por ello por lo que la condición de socio en estas sociedades se considera «esencialmente» intransmisible (al contrario que en las sociedades capitalistas).


En cualquier caso, la admisión de un nuevo socio en la SC exige del consentimiento del resto. Nos encontraríamos ante una novación del contrato social y cualquier acto de modificación de una sociedad personalista exige el consentimiento unánime de todos los socios.

Ningún socio podrá transmitir a otra persona el interés que tenga en la compañía, ni sustituirla en su lugar para que desempeñe los oficios que a él le tocaren en la administración social, sin que preceda el consentimiento de los socios.Artículo 143

Exclusión de socios:


El art. 218 C.Com prevé que se puede excluir (rescisión parcial del contrato de compañía) a un socio que haya incumplido sus obligaciones, haya cometido fraude, haya realizado por cuenta propia operaciones que le estaban prohibidas o se haya ingerido en funciones administrativas que no le competen o ejecutar operaciones de comercio que no son lícitas entre otras.


Las consecuencias para el socio excluido son muy gravosas: tiene que contribuir a las pérdidas (si las hubiera) y no puede reclamar su participación en el haber social hasta que no estén liquidadas todas las operaciones pendientes.


2.5 Disolución y liquidación de las sociedades colectivas

Las compañías, de cualquier clase que sean, se disolverán totalmente por las causas que siguen:

  1.  El cumplimiento del término prefijado en el contrato de sociedad o la conclusión de la empresa que constituya su objeto. Ej: esta sociedad se disolverá el 1 de enero de 2023 o esta sociedad se constituye para gestionar la construcción del puerto de La Coruña.
  • La pérdida entera del capital.


Art. 222.C. Comercio

Las compañías colectivas y en comandita se disolverán, además, totalmente por las siguientes causas:

  1. La muerte de uno de los socios colectivos, si no contiene la escritura social pacto expreso de continuar en la sociedad los herederos del socio difunto o de subsistir ésta entre los socios sobrevivientes.
  • La demencia u otra causa que produzca la inhabilitación de un socio gestor para administrar sus bienes.
  • La apertura de la fase de liquidación en el concurso de cualquiera de los socios colectivos.

Ahora bien, no basta con que se dé alguna de las causas de disolución descritas, sino que además es necesario que los socios unánimemente aprueben el acuerdo de disolución correspondiente (o salvo que la escritura prevea la disolución por acuerdo mayoritario).

De no alcanzarse la unanimidad, no hay más remedio que acudir a un juez, para que él proceda disolver la sociedad (art. 239.2 RRM).

Una vez aprobada la disolución, tiene que pasarse a la siguiente fase: la liquidación del haber social, que incluye:

  • El pago de todas las deudas,
  • El cobro de todos los créditos,
  • La enajenación de todos los bienes, y
  • El reparto del resultante entre los socios.

En caso de disolución por declaración de concurso de acreedores se aplicará la Ley Concursal.

La liquidación es realizada por los liquidadores (que suelen coincidir con los anteriores administradores), cuya misión consiste en hacer un inventario, pagar las deudas y dividir el remanente.  Los liquidadores están obligados a informar mensualmente, y responden como administradores.

Liquidada la sociedad, se otorgará escritura pública por todos los socios, que se inscribirá en el RM, extinguiéndose en ese momento la personalidad jurídica de la sociedad colectiva.

Artículo 228
Desde el momento en que la sociedad se declare en liquidación, cesará la representación de los socios administradores para hacer nuevos contratos y obligaciones, quedando limitadas sus facultades, en calidad de liquidadores, a percibir los créditos de la Compañía, a extinguir las obligaciones contraídas de antemano, según vayan venciendo, y a realizar las operaciones pendientes.

ENLACES VIDEOS YOUTUBE:

video sociedad colectiva y sociedad comanditaria (Aquí).

video Sociedad colectiva: ventajas y desventajas (Aquí).

INDICE .- EMPRESA, EMPRESARIO Y SOCIEDADES MERCANTILES

7.1 CARACTERIZACIÓN DE LAS SOCIEDADES PERSONALISTAS.

Las sociedades personalistas son aquellas sociedades mercantiles en la que lo importante es la persona de los socios y no la aportación de capital.

Todos los socios o parte de ellos responden personal, ilimitada y solidariamente por las deudas sociales.

Como características básicas se encuentra:

  1. Intransmisibilidad de la condición de socio.

  2. Personalización de la organización (por ej., principio de unanimidad en la adopción de decisiones, disolución de la sociedad en caso de muerte del socio, funcionamiento informal, etc.)

  3. Descentralización de la administración: No hay separación entre propiedad y gestión, tampoco hay separación entre los órganos, etc.

  4. La responsabilidad de los socios por las deudas sociales frente a terceros es personal, ilimitada y solidaria.
  1. El nombre de la sociedad no podrá incluir nombres de personas que no sean socios de esta.
  1. Acuerdo de constitución formalizado en escritura pública y posterior inscripción en el Registro Mercantil.
  1. El nombre de la sociedad estará constituido por los nombres de todos sus socios o de alguno de ellos, debiendo añadirse en este último caso la expresión «y Compañía» o su abreviatura «y Cía».

Son sociedades mercantiles personalistas la Sociedad Colectiva y la Comanditaria Simple

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INDICE .- EMPRESA, EMPRESARIO Y SOCIEDADES MERCANTILES

1. ACTA DE JUNTA (como elaborarla)

            ¿Participas en una Asociación y tienes que redactar el  Acta de junta?¿O quizás en una empresa o simple grupo de trabajo? ¿Te has preguntado alguna vez cuales son los requisitos esenciales que debe cumplir todo buen acta?

Queremos detallaros el contenido que un acta de junta debe tener ya que suele ser un aspecto esencial pero poco implementado en las distintas reuniones de todo tipo de entidades o grupos organizados que requieren dejar constancia de lo establecido en sus diversos encuentros oficiales.

¿Por qué una correcta acta de junta es esencial? Estas son fundamentales para la buena llevanza de cualquier organización, en el sentido de que permiten conocer con exactitud el punto en el cual se encuentran sus quehaceres, objetivos y proyectos y recordar de una manera fehaciente los acuerdos a los que se ha llegado, pues con el paso del tiempo se puede distorsionar entre lo que pensamos que acordamos y lo acordado realmente.

En concreto;

  • Que los no asistentes puedan informarse sobre lo acontecido y lo que les incumba.
  • Recordar las preferencias y objetivos de la entidad, sus miembros y terceros.
  • Actuar en consecuencia a los objetivos, acuerdos y metas propuestos, teniendo en cuenta de forma precisa los detalles sobre los mismos.
  • Probar fehacientemente ante terceros lo acontecido en la reunión.
  • Probar la legitimidad de los acuerdos adoptados, recogiendo los resultados de las votaciones y el quórum.
  • Otras muchas ventajas derivadas de su imagen fiel de la reunión.

Así, recomendamos algunas partes esenciales de su composición:

  1. En primer lugar, un encabezado, en el que figure, como mínimo, el Nombre de la entidad y la reunión, lugar, la fecha y los nombres de las partes  que asisten y los que disculpan la asistencia, incluso referir a quien delegan su voto.

 En este sentido, un buen método puede ser el de hacer constar los miembros convocados a la reunión frente a los que han asistido que deberán plasmar su firma, así como señalar aquellas incidencias que supongan que algún miembro ha llegado tarde o se ausenta una vez empezada la reunión especificando el momento con el fin de que si existen acuerdos posteriores quede reflejado que no estaba.

  • En segundo lugar, los puntos del orden del día a tratar que deberán ser enviados con anterioridad (conforme con los estatutos y reglamentos de cada sociedad) y siempre conforme a lo estipulado en la ley.

El primer punto debiera ser, en caso de haber, aprobar el acta de junta de la anterior reunión, dado que lo usual es que las actas, una vez redactadas, se publiquen a los miembros por ver si quieren hacer impugnaciones o modificaciones a su redacción.

  • En tercer lugar, el cuerpo principal, que bien puede consistir en exponer el devenir del debate y votación en que consistan los puntos del orden del día, así como los acuerdos alcanzados por su virtud ( estos acuerdos en algunas actas se resumen) . Igualmente, se puede hacer constar un registro de los acuerdos de los que se esté realizando un seguimiento por cuanto queden por cumplir de reuniones anteriores. Los argumentos en contra de ciertas declaraciones también deben incluirse en el cuerpo principal (siempre que no este recogido el secreto de las deliberaciones), especialmente si plantean preguntas que podrían ser importantes para las sesiones de seguimiento.
  • En cuarto lugar, se podrán establecer unos ruegos y preguntas que se salgan del orden del día, ya sea por consideraciones importantes a tener en cuenta.
  • Por último, se recomienda realizar una previsión de la próxima reunión, sin perjuicio de un matiz posterior. Se puede especificar cuál será el programa de la siguiente reunión y registrar los planes de entrega si estos se han realizado

Presentados estos elementos esenciales, procede señalar el levantamiento de la sesión, es aconsejable poner la hora de cierre de la misma.

En este momento en función de la junta, asamblea, reunión  nos encontraremos con un acta de junta que podrá ser leída en ese acto y firmada por los asistentes mostrando su conformidad o disconformidad o tendremos que esperar a la celebración de la siguiente junta …. Donde se aprueba el acta anterior con las oportunas disconformidades, votos particulares….

La firma del Presidente o Representante principal de la entidad junto al Secretario encargado de la elaboración del acta, si lo hubiera y s documentos que hayan sido objeto de discusión en la reunión en forma deAnexos formarán el acta.

Os recomendamos este vídeo al respecto.

Dada que es una tarea metódica y concisa, se recomienda tener una persona expresa y únicamente encargada de esta labor, bajo la figura de un Secretario, al objeto de que sea lo más fiel posible a lo acontecido en la reunión.

Otras páginas de interes (aquí).

No olvides dejarnos tus consideraciones al respecto

La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles

        A.Adquisición y atributos

                 i.Denominación social
                 ii.Nacionalidad
                 iii. Domicilio

        B.-Límites y abuso de la personalidad jurídica.

        C.-Sociedades internas y sociedades externas: Las cuentas en participación.

A.- Adquisición y atributos

En términos generales, se puede decir que las sociedades adquieren personalidad jurídica una vez que cumplen el requisito de escritura pública e inscripción registral. Pues bien, ya se ha expuesto que esto no es necesario para que una sociedad tenga personalidad jurídica.

Pese a que los socios manifiesten su voluntad de constituir una sociedad, si ésta no se inscribe, por ejemplo, en las sociedades de capital en el plazo de un año en el registro mercantil, ya no es plenamente reconocida como una sociedad comanditaria, anónima o limitada, sino simplemente actúa bajo la denominación de sociedad mercantil irregular, y, por tanto, se someterá al régimen de sociedad colectiva irregular si su actividad es mercantil, o en contraposición, una sociedad civil.

La constitución de una sociedad mercantil implica la adquisición, por parte de ésta, de una personalidad jurídica distinta e independiente de la de los socios dando lugar a la creación de una esfera patrimonial más o menos separada de la de los socios. Art. 116.2 Ccm

Atributos de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles:

i.-Denominación social.

ii.-Nacionalidad.

iii.- Domicilio social

i.- Denominación social

La denominación social tiene una función identificadora y habilitadora: permite identificar al grupo y, a la vez, le permite actuar como tal en el tráfico externo.

Los requisitos de la denominación social vienen regulados en las normas que regulan cada tipo social y en el Reglamento del Registro Mercantil, existiendo unos requisitos de carácter general:

Requisitos formales: Para garantizar su función de identificación la denominación social debe someterse a tres principios: unidad, visibilidad y novedad. Sólo podrá estar formada por letras o números susceptibles de expresión en lenguaje oral o escrito. Se prohíbe la identidad en lo sustancial (ej: Avícola Burgos/Burgos Avícola; San Miguel/Cerveza San Miguel). También habrán de respetarse los nombres comerciales y marcas previamente inscritos, notorios o renombrados.

Requisitos materiales: Dependen si nos encontramos ante una Denominación objetiva: formada con expresiones elegidas arbitrariamente, es decir, inventadas.  Deben ser congruentes con el ordenamiento y no pueden ser contrarias a la ley, orden público y buenas costumbres. No pueden aprovecharse de expresiones dotadas de valor oficial ni inducir a error en la naturaleza de las entidades. En general pueden ser nombres inventados o de fantasía. Por ejemplo: no puede usarse denominaciones como Terroristas S. A; El presidente está loco S.L; expresiones que aluden a España o CC.AA como España S.C.S, o Transportes ultramar, si la actividad se dedica a vender perfumes y no al transporte.

Denominación subjetiva: formada con nombres de personas físicas. Estas se rigen por el principio de voluntariedad: el nombre de una persona solo puede pasar a formar parte de una denominación si ésta lo ha consentido. El consentimiento se presume cuando se trate el nombre de un socio.

"Reglamento Registro Mercantil. Artículo 402. Denominaciones objetivas.
1. La denominación objetiva podrá hacer referencia a una o varias actividades económicas o ser de fantasía.

2. No podrá adoptarse una denominación objetiva que haga referencia a una actividad que no esté incluida en el objeto social. En el caso de que la actividad que figura en la denominación social deje de estar incluida en el objeto social, no podrá inscribirse en el Registro Mercantil la modificación del mismo sin que se presente simultáneamente a inscripción la modificación de la denominación."



"Reglamento Registro Mercantil. Artículo 401. Denominaciones subjetivas.
1. En la denominación de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada o de una entidad sujeta a inscripción, no podrá incluirse total o parcialmente el nombre o el seudónimo de una persona sin su consentimiento. Se presume prestado el consentimiento cuando la persona cuyo nombre o seudónimo forme parte de la denominación sea socio de la misma.

2. La persona que, por cualquier causa, hubiera perdido la condición de socio de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada, no podrá exigir la supresión de su nombre de la denominación social, a menos que se hubiera reservado expresamente este derecho.

3. En la denominación de una sociedad colectiva o comanditaria, simple o por acciones, no podrá incluirse total o parcialmente el nombre de persona natural o jurídica que no tenga de presente la condición de socio colectivo.

4. En el caso de que una persona cuyo nombre figure total o parcialmente en la razón social perdiera por cualquier causa la condición de socio colectivo, la sociedad está obligada a modificar de inmediato la razón social."

Si tales reglas se infringen, la denominación será nula, pero no la sociedad.

¿Puedo cambiar la denominación social ? Si, conforme a los siguientes Artículos del Reglamento del Registro Mercantil

Artículo 416. Cambio voluntario de denominación.
En caso de modificación de denominación, la denominación anterior caducará transcurrido un año desde la fecha de la inscripción de la modificación en el Registro Mercantil, cancelándose de oficio.





Artículo 417. Cambio judicial de denominación.
1. La sentencia firme que, por cualquier causa, ordene el cambio de denominación, habrá de inscribirse, mediante testimonio de la misma, en el Registro Mercantil en que figure inscrita la entidad condenada. El Registrador remitirá al Registrador Mercantil Central los datos correspondientes para su inmediata publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil».

2. Efectuada la inscripción, no podrán acceder al Registro Mercantil Provincial correspondiente nuevas inscripciones relativas a las sociedades o entidades que deban modificar su denominación, en tanto no se inscriba la nueva denominación de la sociedad o entidad afectada.



Artículo 418. Sucesión en la denominación.
1. En caso de fusión, la entidad absorbente o la nueva entidad resultante, podrán adoptar como denominación la de cualquiera de las que se extingan por virtud de la fusión.

2. En caso de escisión total, cualquiera de las entidades beneficiarias podrá adoptar como denominación la de la entidad que se extingue por virtud de la escisión.

3. En todo caso, para la inscripción de la denominación de la nueva entidad o de la absorbente no será necesaria la certificación a que se refiere el artículo 409.
  • ii.- NACIONALIDAD

La nacionalidad de las personas jurídicas puede atenderse en base a tres criterios:

Un primer criterio sería de la constitución. La sujeción a la ley española viene determinada por la constitución de la sociedad con arreglo a las normas españolas, es decir, la sociedad tiene la nacionalidad del Estado en que se constituye.

Esto solo deriva en un segundo criterio, que su domicilio estatutario o formal esté en España, con independencia de dónde tenga su centro efectivo de explotación o administración. Si su domicilio social está situado en España, la sociedad tendrá nacionalidad española. Esta teoría puede tener diversas interpretaciones en función de si hablamos de que el domicilio social es el lugar fijado en los estatutos, donde está en consejo de administración, donde se reúne la Junta General.

Un último criterio que gran parte de la doctrina defiende es el que la nacionalidad de las sociedades de capital se atribuye en atención a la sede real o el centro de explotación de la sociedad. Esta solución no es admisible ya que choca con los principios del derecho comunitario que exige el reconocimiento por los estados miembros de las sociedades válidamente constituidas con arreglo al Derecho de cualquier otro estado miembro, con independencia de su domicilio efectivo o sede real y sin que el interés general pueda justificar la denegación de tal reconocimiento.

El criterio dominante para el legislador español es el lugar de constitución de la sociedad. Si la sociedad se constituyó conforme las leyes españolas, la sociedad es española; si lo hizo, por ejemplo, según las leyes alemanas, la sociedad será alemana. No obstante, cuando una sociedad ha sido constituida en el extranjero, pero localiza en España su sede de administración, esta sociedad queda obligada a constituirse como sociedad española cumpliendo los requisitos de inscripción en el Registro Mercantil, donde estará situada su sede estatutaria. Sino lo hace, en España se le aplicará el régimen de la sociedad irregular.

Por el contrario, si una sociedad española traslada su sede de administración al extranjero, continuará siendo española. Solo se exige la localización en España de la sede estatutaria, no la sede de administración.

  • iii.- DOMICILIO SOCIAL

El lugar elegido contractualmente por las partes para localizar su actividad jurídica. Es el lugar donde se encuentra el centro de explotación o administración de la actividad.

Ejemplo:

  • Mercadona S.A. Es una empresa española cuyo domicilio social se encuentra en Valencia en la calle Valencia, nº5.
  • El Corte Inglés. Es una sociedad anónima española con domicilio social en Madrid en la calle Hermosilla 112.

Debe consignarse en el contrato y referenciarse en toda la documentación.

La determinación del domicilio viene regida por tres principios:

  1. Principio de territorialidad: El Derecho español establece como regla general que el domicilio de una sociedad española ha de estar localizado en territorio español. Esa regla general subsiste salvo que exista convenio internacional que autorice a nuestras sociedades a trasladar el domicilio a otro país manteniendo su nacionalidad. Excepcionalmente (caso de la UE) pueden entonces existir sociedades españolas con domicilio fuera de España y a la inversa. En algunos países como Alemania o Portugal, la sociedad presenta la nacionalidad del país donde radique su domicilio. Pero en otros como EE. UU o Inglaterra, una sociedad constituida conforme a las leyes españolas, seguirá siendo española, aunque traslade su domicilio social a otro país.
  2. Principio de unidad: la sociedad no puede establecer varios domicilios. El tráfico jurídico requiere certidumbre sobre la localización de las actividades de las sociedades, y además ligadas al domicilio nos encontramos con diversas obligaciones societarias, como las registrales, que hacen imposible su desdoblamiento. Tampoco cabe admitir los domicilios rotatorios, pues contradice el principio de estabilidad que responde a las mismas exigencias de certeza que el de unidad.
  3. Principio de libertad: Los socios pueden fijar el domicilio en función de su conveniencia, sin que sea necesario que coincida con el domicilio real u operativo.

B) LÍMITES Y ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA

No puede ocultarse que la personalidad jurídica de las sociedades, diferenciada de la de los socios, se utiliza con frecuencia para evadir la responsabilidad de éstos. Se habla así de «abuso de la personalidad jurídica» para designar los casos en que la personalidad jurídica es utilizada por los socios con un fin contrario al ordenamiento jurídico.

Ante estos casos la jurisprudencia y la doctrina han reaccionado con la llamada técnica del «levantamiento del velo», acudiendo a lo que se esconde detrás, y extendiendo la la responsabilidad de la sociedad a las personas naturales que se esconden tras ella.

El principio de seguridad jurídica esta en riesgo con estas practicas por lo que la doctrina ha establecido casos típicos en los que procedería la aplicación del levantamiento del velo

En supuestos de ilegalidad con una finalidad de fraude fiscal, la sociedad opera con un capital inferior al objeto social; confusión de patrimonio entre socio y sociedad; legitimar desplazamientos del patrimonio con un objeto de perjuicio a los acreedores, trasladar los riesgos de la empresa debido a que no proporcionaron los recursos aptos para que la sociedad opere en el tráfico mercantil. Habitualmente la jurisprudencia separa la sociedad de los socios, haciendo responsables de este abuso del derecho solo a los socios que llevaron a cabo las actividades ilegales apoyándose en el nombre de la sociedad

Habitualmente la jurisprudencia separa la sociedad de los socios, haciendo responsables de este abuso del derecho solo a los socios que llevaron a cabo las actividades ilegales apoyándose en el nombre de la sociedad.

Un supuesto de abuso sería la creación de empresas fantasmas, es decir, se constituyen entidades sin activos propios ni operaciones comerciales conocidas con el objeto de evadir impuestos, obtener financiación o canalizar transacciones.

C) SOCIEDADES INTERNAS Y SOCIEDADES EXTERNAS: LAS CUENTAS EN PARTICIPACIÓN

El art. 1669 Ccv dispone que «no tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros. Esta clase de sociedades se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes». El contrato de sociedad es un contrato de organización: unifica el grupo y lo dota de capacidad para tener relaciones externas. Parte de la doctrina defiende que esto significa que el contrato de sociedad atribuye personalidad jurídica al grupo

Esto supone distinguir entre sociedades internas y sociedades externas.

La sociedad con personalidad jurídica se denomina sociedad externa (la inscrita en el RM o conocida por su actividad: en este segundo caso, sociedad irregular), ya que ese atributo (la personalidad jurídica) carece de sentido si el grupo de socios no asume la obligación de actuar jurídicamente como tal sociedad en sus relaciones externas (o respecto a terceros), manteniendo los pactos que los ligan en secreto.

Las sociedades internas son aquellas cuyos pactos de los socios son secretos y no gozan de publicidad, bien legal (inscripción en el RM), bien de hecho (actividad mercantil manifiesta en nombre de la sociedad, como es el caso de las sociedades irregulares). Determina la carencia de personalidad jurídica.

El grupo de socios carece así de capacidad de obrar o ser parte en relaciones jurídicas y no puede ser, como tal grupo, sujeto de obligaciones o derechos.

Los sujetos de tales relaciones son los propios socios en régimen de cotitularidad (comunidad de bienes), titularidad mancomunada o, en su caso, solidaria.

Si el grupo, con la finalidad de cumplir con el fin propio de la sociedad interna, requiere la contratación con terceros, lo habrá de hacer mediante el recurso a un sistema asimilable al de la representación indirecta de forma que el grupo social no asume derechos ni obligaciones ante terceros como tal grupo, debiendo los representantes de la sociedad actuar jurídicamente ante terceros «como si el negocio fuese suyo», pero con el deber de trasladar los efectos jurídicos de su actuación a la sociedad.

El prototipo de la sociedad interna mercantil son las cuentas en participación, siendo el único tipo de sociedad interna que reconoce el Derecho mercantil (art. 239 y ss. Ccom).

Las cuentas en participación tienen su origen en el primer Ccom (1885). Se trata de una figura en desuso, pero no tanto porque se trate de una figura arcaica y poco útil como por ser poco conocida.

LAS CUENTAS EN PARTICIPACIÓN:

Esta fórmula asociativa está regulada en tan solo cinco artículos muy breves. Dice el art. 239 Ccom: «Podrán los comerciantes interesarse unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen»

Se trata de un contrato de asociación o colaboración económica de uno o varios sujetos, personas físicas o jurídicas, denominados partícipes, que aportan bienes, derecho y capital a otro, denominado gestor, el cual emplea dicha aportación en una actividad empresarial acordada

Se trata de un claro ejemplo de sociedad interna, ya que este acuerdo carece de personalidad jurídica pues no requiere de constitución en escritura pública, basta el mero contrato verbal o firma de un acuerdo privado.

El capital se integra en el patrimonio del gestor, que lo utiliza para el negocio convenido. Al tratarse de un contrato cuya naturaleza es secreta, no es necesaria su inscripción en el Registro Mercantil.

Esta clase de sociedad es atractiva, debido a que ofrece la posibilidad de que un persona o grupo de personas inviertan en un negocio de forma anónima.

Normalmente es el gestor el comerciante, pero puede darse la circunstancia de que ninguno de ellos se dedique al comercio, como es el caso de lo dispuesto en el artículo 325 Ccomercio, que establece la compra de bienes muebles y su lucro mediante la reventa a un precio superior. Ej; una persona compra 20 electrodomésticos en una fábrica para posteriormente revenderlos e instalarlos en las casas de los particulares.  

El gestor está obligado a informar al partícipe de las ganancias y pérdidas de la actividad, así como a destinar las aportaciones recibidas únicamente al objeto del negocio, pues de lo contrario incurrirá en responsabilidad. Debe usar necesariamente su nombre, no pudiendo utilizar el nombre del partícipe, aunque sea con su consentimiento.

El partícipe recuperará el capital aportado y los rendimientos acordados; y en caso de pérdida, pierde solo la aportación de capital.

Comunidad de bienes

La comunidad de bienes se encuentra regulado en los arículo 392-406 Ccivil. El artículo 392 dispone que hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas.

Se trata de un acuerdo privado entre dos o mas personas, normalmente autónomos, a través del cual pactan poner en común derechos o capital. La propiedad de un bien o derecho pertenece proindiviso a varias personas. El contrato ha de especificar la naturaleza de las aportaciones y el porcentaje de aportacion de cada comunero en las pérdidas y ganancias. La responsabilidad frente a terceros es ilimitada y no existe aportacion minima. No basta con aportar dinero o trabajo, sino que tambien deben concurrir bienes. Se exige un mínimo de dos comuneros.

Solo se constituye la comunidad en escritura pública cuando se hayan aportado derechos reales o bienes inmuebles.

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Indice 







	


	





	

		
3.1 EL CONTRATO DE SOCIEDAD MERCANTIL
	


	
	

		



        A.Naturaleza jurídica del acto constitutivo.
        B.Elementos del contrato de sociedad mercantil.
        C.Vicios del contrato de sociedad: las sociedades de hecho.
        D.Forma y publicidad en la constitución de las sociedades mercantiles: la sociedad mercantil irregular.








A.-NATURALEZA JURIDICA DEL ACTO CONSTITUTIVO





Las características del contrato de sociedad mercantil serían:





    

  1. Es un contrato que vincula a varios socios permitiendo agrupar capital y trabajo para realizar una actividad que normalmente escapa las posibilidades individuales de cada uno de ellos. (Sólo cabría hablar de contrato cuando intervienen en la constitución de la sociedad varias personas, no en las sociedades unipersonales que se trataría de un negocio jurídico unilateral).
    2. 




  2. Se trata de una figura que permite crear una empresa con las aportaciones de los socios, cuya titularidad corresponde a la persona jurídica que nace con la sociedad.
    3. 




  3. La sociedad actúa de causa del posterior nacimiento de una persona jurídica distinta de los socios, cuya perfección difiere según el tipo de sociedad.
    4. 




  4. La sociedad mercantil hace referencia a una compleja relación corporativa entre dos o más sujetos (salvo, otra vez, las sociedades unipersonales).
    5. 




  5. No estamos ante dos partes con intereses contrapuestos, sino que solo existe una parte, que son los socios, que persiguen un fin común, la creación de la sociedad. Por lo que, en este sentido, no se aplica el régimen jurídico de los contratos bilaterales.
    6. 






"Artículo 116 Código de comercio
El contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código.
Una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos."

"Artículo 1665 Código Civil
La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias. 
Un contrato conmutativo es aquel contrato que genera obligaciones y cargas contractuales equivalentes y recíprocas entre las partes." 










    

  1. B .- ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD MERCANTIL
    2. 








El Artículo 1261 Ccv dispone que no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:





1.º Consentimiento de los contratantes.





2.º Objeto cierto que sea materia del contrato.





3.º Causa de la obligación que se establezca.





Respecto a ello, el contrato de sociedad mercantil debe contener esos elementos.





    

  • Acuerdo entre las partes.
    • 






Es primordial que haya un consentimiento de los socios en torno a los elementos básicos de la sociedad. La perfección del contrato de sociedad se produce cuando concurre el consentimiento de los socios en torno a los elementos esenciales del contrato.





Los requisitos de forma (escritura pública) y publicidad (inscripción en el RM) que exige el ordenamiento (art. 119 Ccom) para las sociedades, no revisten carácter constitutivo, salvo en el caso de las sociedades de capital.





El consentimiento, obviamente, debe ser prestado libremente, esto es, sin vicios de la voluntad (por ej., sin violencia, sin intimidación, sin dolo, etc.) y por personas con capacidad suficiente para obligarse. La capacidad de los socios no plantea grandes especialidades:





► En principio es necesario ser mayor de edad y tener plena capacidad de obrar.





► Son posibles las sociedades entre cónyuges.





► Nada impide que las personas jurídicas, a su vez, constituyan sociedades.





    

  • Objeto del contrato de sociedad y objeto de las obligaciones de los socios
    • 






Hay que distinguir entre ambas:





          Por objeto del contrato de sociedad entendemos las obligaciones que éste contrato engendra para los socios, que se puede traducir como un deber general de promover el bien común de la sociedad. En este sentido se habla no solo de las aportaciones sino otros conceptos como lealtad de los socios, someterse a la voluntad de la mayoría entre otros.





         Mientras que el objeto de las obligaciones de los socios es la real aportación que deben realizar al patrimonio social, con el fin de que la sociedad pueda realizar la actividad para la que se constituye. La aportación comprometida por cada uno de los socios se fija y delimita en el contrato y su naturaleza dependerá del tipo de sociedad de que se trate. Así el artículo 116 Ccom establece que puede consistir en dinero, bienes o industria (trabajo), pero dependiendo de uno otro tipo de sociedad las aportaciones serán distintas.










    

  • La causa del contrato de sociedad
    • 






Entendemos la causa como la finalidad que las partes persiguen al estipularlo. En el caso del contrato de sociedad será el fin común que se proponen los socios con la constitución de la sociedad y que, como a hemos visto, no tiene que ser, siempre y en todo caso, lucrativo.





El fin común es la idea que vertebra el concepto de sociedad y que nos permite distinguir el contrato de sociedad de otros bilaterales que se basan en la idea de prestación-contraprestación.





El fin común se concreta en el objeto social, esto es, la actividad empresarial que se ha planteado para conseguir ese fin común.





Ejemplo de ello puede ser una empresa de muebles, conseguir madera, crear los enseres y venderlos. O una empresa de diseño gráfico, donde un profesional realiza bocetos y diseños con el fin de que una persona contrate sus servicios y plasme sus creaciones.





Finalmente, hay que señalar que la causa del contrato ha de ser lícita: sin que pueda resultar contraria a la ley, la moral y las buenas costumbres (art. 1666 Ccv)





    

  1. C.- VICIOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD . LAS SOCIEDADES DE HECHO
    2. 






El articulo 1265 Ccv dispone que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Del mismo modo, se considerarán anulados aquellos contratos cuyo consentimiento, causa u objeto adolezca de algún vicio, pese a que no haya lesión para los contratantes. Artículo 1300





Este supuesto se produce ante vicios como el error, cuando alguna de las partes desconoce, por ignorancia o equivocación, las circunstancias del hecho acordado. Esto ocurre cuando alguna de las partes no tiene conocimiento de todas las circunstancias que intervienen en el acto acordado. No obstante, no todos los errores pueden considerarse un vicio, para que se produzca tiene que ser esencial, un error de derecho, que afecte a situaciones jurídicas, o error de hecho, una falsa representación de la realidad. 





Podemos hablar de error en situaciones como un comerciante que vende un objeto pensando que es una cosa y es otra. Ej. Vender un anillo pensando que es de plata y es de titanio.





También el contrato será anulable ante violencia o intimidación, el consentimiento se expresa en contra de la voluntad de una persona por miedo o amenazas. Este supuesto puede ser firmar un documento o suscribir un acuerdo después de que le hayan agredido y hayan amenazado a su familia.  El dolo también es otra causa de nulidad del contrato, como puede ser engañar a una persona haciéndole creer que sus donaciones van dirigidas a una asociación sin animo de lucro contra el cáncer o vender un cuadro disponiendo que pertenece a un pintor famoso.





Otras causas pueden ser falta de consentimiento del otro cónyuge cuando sea necesario por ejemplo para la celebración de un régimen jurídico de sociedad conyugal; o falta de representación de una persona con discapacidad.





En este caso cabe hacernos la pregunta ¿cuáles son los efectos de la anulación de un contrato mercantil de una sociedad que ha venido funcionando en el tráfico?





En vista de ello, se instaura la Doctrina de la sociedad nula o, de hecho. Para que esta doctrina sea aplicable es necesario que se haya formalizado un contrato que esté viciado; y que la sociedad ya esté funcionando en el sistema mercantil. La sociedad no puede ser separada del tráfico de forma súbita, simplemente ejerciendo la acción de nulidad, pues esto puede causar perjuicios graves a terceros con los que se hubiera convenido. 





Para que un juez pueda declarar nula una sociedad, es necesario que el defecto permanezca, es decir, debe existir la causa de nulidad para que se pueda exigir la disolución y liquidación de la empresa.





Ejemplo: sentencia Audiencia Provincial 238/2013 donde se celebró contrato de compraventa entre el BANCO XXX S.A., parte demandada, y don Ambrosio, el comprador. La demanda versa en un error de el objeto, al estipularse la venta de dos fincas ubicadas en las proximidades de la sede de la empresa del comprador, pero resultaron ser de un tercero y las fincas supuestamente acordadas eran otras distintas y lejos de los deseos de don Ambrosio. El comprador visita junto con la promotora del banco las fincas, se le aporta los planos catastrales, y se acuerda su venta. Finalmente, el tribunal falla con la nulidad absoluta del contrato de compraventa celebrado entre las partes por existencia de error en el objeto y condena a la entidad demandada a la devolución del importe de la compraventa más los daños y perjuicios generados al demandante.





    

  1. D.- FORMA Y PUBLICIDAD EN LA CONSTITUCION DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES. LA SOCIEDAD MERCANTIL IRREGULAR 
    2. 






Los art. 166 y 119 del Ccom imponen a las sociedades mercantiles la obligación de que el contrato de sociedad se otorgue en escritura pública y que la escritura se inscriba en el Registro Mercantil.





Ya hemos dicho que, en nuestro derecho, estos requisitos de forma y publicidad no tienen naturaleza constitutiva, salvo para las sociedades de capital. La sociedad, por tanto, incluso antes del cumplimiento de tales requisitos existe y posee cierto grado de personificación.





¿Cuáles son las consecuencias del incumplimiento del requisito de forma y publicidad?





Cuando esto sucede, y la relación de la sociedad se manifiesta externamente porque se explota una actividad mercantil o industrial en su nombre, nos encontramos ante una sociedad irregular.





Se denomina sociedad irregular a aquellas que no están constituidas de forma legal, pues no cumplen los dos requisitos básicos para que una sociedad pueda funcionar en el tráfico mercantil, constituirse en escritura pública e inscribirse en el registro mercantil. Este problema, por ejemplo, no se sucede en las sociedades civiles, solo en las mercantiles, que no están obligadas a la inscripción registral, y, por tanto, no pueden ser irregulares. 





¿Tienen las sociedades irregulares personalidad jurídica propia?





La respuesta es afirmativa, ya que negar esta personalidad jurídica supone perjudicar a terceros que de buena fe se vinculan y comercializan con la sociedad.  Estamos ante una voluntad de los socios manifestada en un contrato de sociedad. La irregularidad se plantea en el sentido que el contrato carece de forma y publicidad, pero no de personalidad jurídica, pues negarlo supone que el acuerdo entre los socios y el tercero sería nulo, y en este sentido, solo se podría exigir responsabilidad a los administradores, pero no a la sociedad. En consecuencia, se produciría una inseguridad en el tráfico mercantil, frenaría las operaciones económicas y no supondría un impacto positivo en la economía.





Artículo 116 Código de comercio
El contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código.
Artículo 119
Toda compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos, y condiciones, en escritura pública, que se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil, conforme a lo dispuesto en el artículo 17.
A las mismas formalidades quedarán sujetas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25, las escrituras adicionales que de cualquier manera modifiquen o alteren el contrato primitivo de la compañía.
Los socios no podrán hacer pactos reservados, sino que todos deberán constar en la escritura social.
Ley sociedades de capital.Artículo 20 
Escritura pública e inscripción registral 
La constitución de las sociedades de capital exigirá escritura pública, que deberá inscribirse en el Registro Mercantil






Artículo 116 Código de comercio





Artículo 119 Código de comercio





Ley sociedades de capital. Artículo 20 Escritura pública e inscripción registral










Consecuencias derivadas de la falta de publicidad





La falta de inscripción de las sociedades mercantiles provoca unas consecuencias en las relaciones internas (pactos de los socios) y externas (responsabilidad de los gestores):





    

  • El contrato de sociedad no inscrito en el Registro Mercantil genera plenas relaciones internas que vinculan a los socios y les obligan a poner en común lo prometido y cumplir las obligaciones asumidas.
    • 






Debido a ello hablamos de principio de publicidad negativa o inoponibilidad de los pactos sociales, que quiere decir que no se puede oponer a terceros de buena fe pactos que se desvirtúen del régimen dispositivo del tipo social.  Ejemplo de ello se haya en las sociedades colectivas irregulares. El código de comercio atribuye a las sociedades colectivas la administracion de la sociedad a todos los socios. Si estos se la asignan a uno solo de ellos, este pacto no tiene ninguna validez frente a terceros, pues al ser un acuerdo privado entre las partes, estos no tienen por qué saberlo.





    

  • En la misma línea, la personalidad jurídica de la sociedad irregular se anuda a la «publicidad de hecho» (y no a la registral) admitiendo la validez y la eficacia de los contratos estipulados por la sociedad irregular con terceros. Así, frente a terceros de buena fe no podrá oponerse en ningún caso la falta de inscripción registral, para escapar de los efectos derivados del incumplimiento de las obligaciones. En este caso se dispone una responsabilidad solidaria entre administradores y la sociedad, pues frente a la actuación del administrador, responden todos los socios con su patrimonio, y los terceros pueden reclamar las cantidades tanto al administrador con el que formalizó el pacto, como al resto de la sociedad.
    • 











INDICE

	


	





	

		
   3. Tipos de sociedades mercantiles
	


	
	

		

A.- Tipos de sociedades mercantiles más habituales.

•1.-Sociedad colectiva
•2.-Sociedad anónima 
•3.-Sociedad de responsabilidad limitada
•4.-Sociedad comanditaria simple
•5.-Sociedad comanditaria por acciones

B.- Atipicidad en el Derecho de sociedades

C.- Sociedades civiles con forma mercantil (o sociedades mixtas) y sociedades mercantiles con forma civil.






    

  • A.- TIPOS MÁS FRECUENTES DE SOCIEDADES MERCANTILES:
    • 






1.- SOCIEDAD COLECTIVA: Sociedad personalista. Responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los socios. El socio interviene en la gestión y dirección. (Art. 125-144 C. Comercio)





La sociedad colectiva debe constituirse bajo el nombre de todos sus socios, de algunos de ellos o de uno solo, debiéndose añadir, en estos dos últimos casos, al nombre o nombres que se expresen, las palabras «y Compañía». Este nombre colectivo constituirá la razón o firma social, en la que no podrá incluirse nunca el nombre de persona que no pertenezca de presente a la compañía. 





Si en este último caso, no perteneciendo a la compañía, se le incluye su nombre, quedará sujeto a responsabilidad solidaria, sin perjuicio de la penal, si a ella hubiere lugar. Art. 126 CCom





Tal como se desprende de la ley, en dicha sociedad, los socios, ya sean gestores o no, se obligan personal y solidariamente respecto de todos sus bienes a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla. Art. 127 C. Com.





Cabe destacar que todos tienen la facultad de concurrir a la dirección y manejo de los negocios comunes. Art. 129 C.Com.





Los socios adoptan los acuerdos, y, por tanto, son el órgano decisor de la empresa.





2.-SOCIEDAD ANÓNIMA: capital integrado por aportaciones de socios y dividido en acciones. Los socios no responden de las deudas sociales, ni poseen, por su simple condición de socio, el derecho a asumir la dirección y administración de la empresa.





En la sociedad anónima, el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales. Art. 1.3 Ley Sociedades Capital.





Con respecto a la denominación necesariamente ha de figurar «Sociedad Anónima» o su abreviatura «S.A.».





Está compuesta por una Junta General de accionistas, que es aquel órgano deliberante que expresa la voluntad de los socios a través de los acuerdos adoptados. 





Se trata de una junta de accionistas convocados para aprobar asuntos por mayoría de votos.  Y a su vez la componen los administradores, que son el órgano ejecutivo y representativo de la empresa, nombrados en Junta. No necesariamente han de ser accionistas. 





Estas Juntas pueden ser ordinaria, donde los socios se reúnen dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio; o extraordinaria, que es convocada por los administradores, cuando lo estimen conveniente o cuando lo solicite un número de socios titulares de, al menos, un cinco por ciento del capital social.





3.- SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA: capital dividido en participaciones (no en acciones). 





Para su válida constitución el mínimo de socios es 1, los cuales tienen una responsabilidad limitada frente a las deudas sociales, respondiendo el capital social, que no puede estar por debajo de los 3000€. Tampoco tienen todos, por su simple condición de socio, el derecho a asumir la dirección y administración de la empresa. Al igual que la sociedad anónima, sus órganos sociales están compuestos por una Junta General de socios, que es el órgano deliberante, y por los administradores, órgano ejecutivo y representativo.





4.- SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE: personalista. Dos tipos de socios
a) Colectivos: responden solidaria e ilimitadamente de las obligaciones sociales. Gestionan y administran.
b) Comanditarios: aportan un capital con el que responden de manera limitada. No gestionan.










5.- SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES: Capital dividido en acciones. Debe haber al menos un socio colectivo que gestiona y responde ilimitadamente, aunque pueden ser varios. Los socios accionistas no responden ilimitadamente. Art. 252 Ley Sociedades de Capital.





Se organiza a través de una Junta General de Accionistas, que actúa como órgano deliberante, y unos administradores, que serán el órgano ejecutivo. Estas Juntas pueden ser ordinaria, donde los socios se reúnen dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio; o extraordinaria, que es convocada por los administradores, cuando lo estimen conveniente o cuando lo solicite un número de socios titulares de, al menos, un cinco por ciento del capital social.





ESQUEMA





Tipos de sociedadesSociosResponsabilidadCapital
Sociedad colectivaMínimo 2 sociosPersonal e ilimitada El socio responde con todos sus bienesNo hay mínimo
Sociedad anónimaMínimo 1 socioLimitada al capital aportadoMínimo 60.000€
Sociedad de responsabilidad limitadaMínimo 1 socioLimitada al capital aportadoMínimo 3000€
Sociedad comanditaria simpleMínimo 2 sociosSocios colectivos: Personal e ilimitada Socios comanditarios: responsabilidad limitada  No hay mínimo
Sociedad comanditaria por accionesMínimo 2 socios, los cuales al menos un es socio colectivoPersonal e ilimitada El socio responde con todos sus bienesMínimo 60.000€





B.- ATIPICIDAD DEL DERECHO DE SOCIEDADES





El CCom (art. 122) dispone que «por regla general» las compañías mercantiles se constituirán adoptando alguna de las formas siguientes:





    

  1. La regular colectiva
    2. 




  2. la comanditaria, simple o por acciones
    3. 




  3. la anónima
    4. 




  4. la sociedad de responsabilidad limitada».
    5. 






La duda que se plantea es si los socios en ejercicio de la libertad contractual pueden crear tipos mercantiles distintos a los anteriores, es decir, que la ley no los contempla y son concebidos por las partes, lo que se conoce como sociedades «atípicas»: ¿En nuestro sistema jurídico existe un numerus clausus de tipos societarios?





La posibilidad de crear por la voluntad de las partes tipos sociales no previstos por el legislador generaría una confusión total ya que los terceros no sabrían a qué atenerse, sobre todo en cuanto a su régimen de responsabilidad.





La expresión «por regla general» debe interpretarse en el sentido de permitir la constitución con tipos distintos de los universales mencionados, pero que gocen de reconocimiento legal, es decir, que sean formas típicas.





Una sociedad que no esté encuadrada en ninguno de los supuestos contemplados en la ley, y tenga una finalidad mercantil, será una sociedad o bien colectiva, o bien civil.





Otra cosa es la organización interna de las sociedades, que sólo corresponde a los socios, con los únicos límites del respeto a las normas imperativas.





Se trata de tipos que se recogen en otras leyes como la sociedad de garantía recíproca, la agrupación de interés económico, las cooperativas, …





Las Sociedades de Garantía Recíproca (SGR) son entidades financieras cuya principal misión es facilitar el acceso al crédito de las pequeñas y medianas empresas y mejorar las condiciones de financiación mediante la prestación de avales ante bancos.  El mínimo de socios es de 150, y la responsabilidad es limitada.





Cooperativa. Trabajadores, consumidores, proveedores, que se reúnen con el único fin de obtener una satisfacción colectiva a sus necesidades.





C.- SOCIEDADES CIVILES CON FORMA MERCANTIL Y SOCIEDADES MERCANTILES CON FORMA CIVIL.





SOCIEDADES CIVILES CON FORMA MERCANTIL o SOCIEDADES MIXTAS:





Ya hemos visto que el artículo 1670 del Código civil contempla la existencia de sociedades civiles, en función del objeto al que se consagre, que revistan alguna de las formas reconocidas en el Ccom. (por ej.: sociedad colectiva con fin civil, no mercantil)





En la práctica es un supuesto insólito, pero en teoría podrían constituirse sociedades civiles adoptando la forma de sociedades colectivas o comanditarias, pero nunca serían civiles si adoptaran la forma de sociedades de capital. Estas son siempre mercantiles cualquiera que sea su objeto (art. 2 LSC)





Para las sociedades mixtas serán de aplicación las disposiciones del Código de comercio para la forma social elegida, en cuanto no se opongan a las normas imperativas del Código civil.





Las sociedades continúan siendo de naturaleza civil, por lo que no se les aplica el estatuto del comerciante:





a.- No será obligatoria su inscripción en el Registro Mercantil (aunque se hayan constituido en escritura pública)





b.- No estarán sometidas al deber de contabilidad.





Sin embargo, por lo que se refiere al régimen de responsabilidad de los socios (civiles) colectivos respecto a los acreedores sociales, se entiende que debe prevalecer la responsabilidad solidaria propia de las sociedades colectivas – artículo 127 Ccom-, aunque se oponga a la norma contenida en el Ccv – art. 1698 Ccv-, protegiendo así el interés de los terceros acreedores que contrataron con la sociedad colectiva confiando en la solvencia de los socios.





NOTA:





Artículo 1670 Código Civil





Las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de Comercio. En tal caso, les serán aplicables sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Código.





Artículo 1 Ley Sociedades de capital





Son sociedades de capital la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad anónima y la sociedad comanditaria por acciones.





Artículo 2 Carácter mercantil





Las sociedades de capital, cualquiera que sea su objeto, tendrán carácter mercantil.





Artículo 127 Código comercio





Todos los socios que formen la compañía colectiva sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla.





Artículo 1698 Código civil





Los socios no quedan obligados solidariamente respecto de las deudas de la sociedad; y ninguno puede obligar a los otros por un acto personal, si no le han conferido poder para ello.





La sociedad no queda obligada respecto a tercero por actos que un socio haya realizado en su propio nombre o sin poder de la sociedad para ejecutarlo, pero queda obligada para con el socio en cuanto dichos actos hayan redundado en provecho de ella.





SOCIEDADES MERCANTILES CON FORMA CIVIL:





Estaríamos ante el supuesto inverso al previsto en el art. 1670 Ccv: una sociedad mercantil por el objeto bajo la forma de sociedad civil. Esta posibilidad, en puridad, no existe: el rigor que se exige al tráfico económico es incompatible con el tipo de sociedad civil.





Como ya vimos (diap. 15), una sociedad que se dedique a una actividad mercantil tiene que adoptar necesariamente una forma o tipo mercantil (mercantilidad objetiva). El sujeto que nace de ese contrato de sociedad es siempre un comerciante, pues desarrolla una actividad mercantil de forma habitual (mercantilidad subjetiva).





¿Qué pasa entonces en el supuesto –cada vez más frecuente- de asociaciones y fundaciones que desarrollan actividades mercantiles? En este caso la actividad empresarial se realiza con carácter instrumental y sus eventuales beneficios no se distribuyen a los asociados, sino que deben destinarse al cumplimiento de los fines de la asociación o fundación.





En este caso habrá que distinguir:





► Desde el punto de vista de la mercantilidad objetiva (contrato, estructura y organización), esa asociación no será mercantil: seguirá funcionando bajo las normas de la asociación/fundación y sus asociados no responderán por las deudas.





► Desde el punto de vista de la mercantilidad subjetiva: estaremos ante un sujeto comerciante a que se le aplicará el estatuto de empresario (contabilidad; pero no obligación de inscripción en el RM).





NOTA:





Artículo 16 RRM





1. El Registro Mercantil tiene por objeto la inscripción de:





1.º Los empresarios individuales.





2.º Las sociedades mercantiles.





3.º Las entidades de crédito y de seguros, así como las sociedades de garantía recíproca.





4.º Las instituciones de inversión colectiva y los fondos de pensiones.





5.º Cualesquiera personas, naturales o jurídicas, cuando así lo disponga la Ley.





6.º Las Agrupaciones de Interés Económico.





7.º Las Sociedades Civiles Profesionales, constituidas con los requisitos establecidos en la legislación específica de Sociedades Profesionales.










INDICE

	


	





	

		
  TIPOS DE SOCIEDADES
	


	
	

		






1. Sociedades personalistas y capitalistas
2. Sociedades de estructura contractual y de estructura corporativa.
3. Tipos generales VS Tipos especiales y Tipos universales VS Tipos particulares
4.Sociedades civiles y mercantiles.
5.Mercantilidad de la sociedad como persona jurídica
* Recapitulación 












    

  1. SOCIEDADES PERSONALISTAS & SOCIEDADES CAPITALISTAS
    2. 






La regulación correspondiente a las sociedades de capital la podemos encontrar en la Ley de sociedades de capital y la referente a las sociedades personalistas en los Artículos 125 a 150 del código de comercio.





Es tradicional distinguir entre sociedades de personas o personalistas y sociedades de capital o capitalistas:





En las sociedades personalistas la relevancia que se concede a las condiciones personales de los socios es mayor. La condición de socio es intransmisible y éstos responden de las deudas sociales personal e ilimitadamente.





Los principales tipos sociales que se integran en la categoría son la sociedad colectiva y la sociedad comanditaria simple.





En las sociedades capitalistas, la mayor relevancia la tiene el capital: existe movilidad en la condición de socio y la responsabilidad de los socios por las deudas sociales es limitada, no respondiendo con su patrimonio personal (en términos generales) de las deudas sociales.





Los principales tipos de sociedades de capital son la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad anónima y la sociedad comanditaria por acciones.





2.-  SOCIEDADES DE ESTRUCTURA CONTRACTUAL & SOCIEDADES DE ESTRUCTURA CORPORATIVA





Esta clasificación es en función de la estructura societaria, entre tipos personalistas o sociedades de estructura contractual y tipos corporativos o sociedades de estructura corporativa.





a.- Estructura personalista o contractual En las sociedades predomina la base contractual, es decir, el plano de las relaciones de los socios entre sí, dependen prioritariamente de la identidad de sus miembros.





La personaes el elemento básico desde el inicio y el funcionamiento se compone de los siguientes elementos:





    

  1. Intransmisibilidad de la condición de socio
    2. 




  2. Personalización de la organización (ej. disolución de la sociedad en caso de muerte del socio)
    3. 




  3. Gestión personal de la sociedad, que es asumida normalmente por los propios socios. No se distingue entre propiedad y gestión, ni diferente separación.
    4. 




  4. Responsabilidad ilimitada de los socios. Los socios responden de las deudas sociales personal e ilimitadamente.
    5. 






La sociedad civil y las sociedades mercantiles personalistas (colectiva, comanditaria simple y agrupación de interés económico), son los principales tipos sociales que se integran en la categoría.





b.- Sociedades de estructura corporativa son autónomas en la organización diferenciándose de sus socios.  Los estatutos y la publicidad registral son su base y esta queda reflejada en organización, siendo sus principales características:





    

  1. El socio lo es con la compraventa de acciones o participaciones siendo totalmente variable los mismos dentro de la sociedad.
    2. 




  2. Organización de la sociedad (régimen de mayorías, estatutos, causas de disolución…)
    3. 




  3. Régimen especial de administración pues separa propiedad y gestión, órganos diferenciados…
    4. 




  4. Se responde por la responsabilidad por deudas sociales con el patrimonio de la sociedad. Responsabilidad limitada de los socios, cuyo patrimonio personal no responde (salvo excepciones) de las deudas sociales.
    5. 






La asociación, las sociedades de capital (sociedad limitada, sociedad anónima, y comanditaria por acciones), las cooperativas y las sociedades de garantía recíproca son lasprincipales sociedades de estructura corporativa.





3.-  TIPOS GENERALES & TIPOS ESPECIALES y TIPOS UNIVERSALES & TIPOS PARTICULARES





Se puede distinguir también entre los llamados tipos generales, es decir, los tipos básicos más elementales de sociedades: sociedad civil, para las sociedades que no tienen la condición de empresario; y sociedad colectiva, como tipo elemental de sociedad que asume la condición de empresario.





Sobre esos tipos fundamentales (poco usados en la práctica) surgen los llamados tipos especiales, más complejos como el condominio naval, la unión temporal de empresas, la agrupación de interés económico, la asociación, la sociedad comanditaria, la sociedad anónima y de responsabilidad limitada, la agraria de transformación, la sociedad de garantía recíproca, cooperativas y mutuas y entidades de previsión social.





Los tipos especiales societarios pueden agruparse a su vez en tipos universales, que se pueden emplear con independencia de la actividad a desarrollar y el objeto social (sociedades colectivas, comanditaria, de responsabilidad limitada y anónima) y tipos particulares que se han construido por el legislador con un fin objetivo como la asociación (fin no lucrativo), agrupación de interés económico (apoyo a las actividades de los socios), cooperativa (fin mutualista), …





4.- SOCIEDADES CIVILES & SOCIEDADES MERCANTILES





En nuestro derecho positivo existe una doble regulación del contrato de sociedad tanto en el código civil como en el de comercio, lo que obliga a distinguir entre ambas sociedades.





El Derecho positivo no establece con suficiente claridad de qué criterio depende su naturaleza civil o mercantil, especialmente en el caso de las sociedades personalistas (colectiva o comanditaria simple), por el contrario, las capitalistas siempre son mercantiles.





La determinación de la mercantilidad de la sociedad es una cuestión compleja que presenta dos vertientes complementarias:





a.- La mercantilidad objetiva o carácter civil o mercantil que tiene la sociedad como contrato dentro de nuestro sistema dualista, es decir, sometida al Código de comercio o al Código civil (igual que por ej., la compraventa). Es mercantil todo contrato de sociedad suscrito conforme las disposiciones del Código de Comercio. Esto no debe interpretarse con la noción de que recibirán aquella denominación solo las sociedades que estén fundadas conforme una forma preestablecida, ya sea que se constituyan en escritura pública, se inscriban en el Registro Mercantil o adopten la forma de sociedad limitada, colectiva,… Simplemente hay que comprenderlo en el sentido de que cualquier sociedad que lleve a cabo una actividad mercantil si o si debe realizarse de una manera ya dispuesta en el Código de Comercio (sociedad comanditaria, sociedad colectiva, anónima, de responsabilidad limitada…). La ejecución de una sociedad mercantil requiere la adopción de un tipo mercantil.





La mercantilidad subjetiva o mercantilidad de la sociedad como persona jurídica (comerciante). Determina el carácter mercantil o no del sujeto de sociedad.





 Esta sólo tiene sentido respecto de las sociedades personalistas (porque las sociedades de capital son siempre mercantiles) y nos ayudará a determinar qué sociedades tienen la condición de comerciante y, por lo tanto, quedan sometidas a su estatuto (inscripción en el RM, obligación de llevar contabilidad, etc.).





El Código Comercio dispone en el artículo 1 que son comerciantes los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente y las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código. Es decir, el legislador ya nos aclara que son comerciantes los que ejercen el comercio y las sociedades de tipo mercantil. En este sentido, cabe hacer referencia a las sociedades mixtas, sociedades cuya forma principal es mercantil, pero ya no desarrollan solo actividades mercantiles, sino también pueden ejercer actividades civiles. Su mercantilidad objetiva sigue siendo mercantil, pero la mercantilidad subjetiva es civil. Por tanto, ya no podemos decir que son comerciantes, porque no llevan a cabo una actividad mercantil, ni son sujetos mercantiles, sino civiles, y por ello, no están obligados a inscribir la sociedad en el registro mercantil.










5-MERCANTILIDAD DE LA SOCIEDAD COMO PERSONA JURÍDICA





Ha experimentado una evolución a lo largo de los años. Podemos observar 3 fases:





    

  1. El criterio del Ccom para la atribución de la condición de comerciante a una sociedad se encuentra en el ejercicio de la actividad mercantil: «son comerciantes los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente» (art. 1.1 Ccom).
    2. 






      Por su parte, el segundo inciso del mismo artículo hace referencia a la forma: «son comerciantes las compañías mercantiles o industriales que se constituyen con arreglo a este Código».





El tipo mercantil se reservaba en principio para la actividad comercial y, a su vez, el desarrollo de la actividad mercantil exigía la adopción de un tipo acorde con ella. La mercantilidad del tipo queda vinculada a la mercantilidad del sujeto: son comerciantes quienes ejercen habitualmente el comercio; y lo son las sociedades con forma mercantil, pues sólo éstas se encuentran en disposición de ejercer habitualmente el comercio.





    

  1. Esta correlación inicial entre mercantilidad del tipo y mercantilidad del sujeto se flexibiliza con la entrada en vigor del Código Civil:
    2. 






El art. 1.670 Ccv («Las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de Comercio») pone al servicio del tráfico civil —que comprende las actividades agrícola, ganadera, profesional, artesanal, las organizaciones del Derecho mercantil, técnicamente más perfectas (sociedad colectiva, sociedad comanditaria, etc.).





NOTA:





Artículo 1 código de comercio





Son comerciantes para los efectos de este Código:





1.º Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.





2.º Las compañías mercantiles o industriales que se constituyen con arreglo a este Código.





Artículo 1670 Código civil





Las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de Comercio. En tal caso, les serán aplicables sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Código.





El Código civil permite así que la actividad civil adopte para su desarrollo los tipos o formas del CCom.





Se rompe entonces la correlación inicial entre tipo mercantil y actividad mercantil, pero en un único sentido: la actividad mercantil sigue exigiendo para su desarrollo la forma mercantil; pero la forma mercantil ya no está reservada únicamente para la actividad mercantil, pues puede utilizarse para el desarrollo de la actividad civil.





El resultado de esta ruptura es la aparición en el tráfico de las llamadas sociedades mixtas: sociedades objetivamente mercantiles, pues su forma es mercantil, y subjetivamente civiles, pues no pueden ser comerciantes al no desarrollar una actividad mercantil.





    

  1. Finalmente, la legislación especial posterior al CCom y al Ccv termina vinculando la mercantilidad subjetiva a la adopción de ciertos tipos societarios. (Art. 2 Ley Sociedades de Capital)
    2. 






En concreto, éstos son la sociedad anónima, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad de garantía recíproca, la agrupación de interés económico y la sociedad comanditaria por acciones. Se consagra así la doctrina del comerciante por razón de la forma, en virtud de la cual las sociedades referidas (de capital) se consideran comerciantes (mercantiles) con independencia de la actividad a la que se dediquen. De este modo, los terceros pueden confiar en el dato inequívoco de la forma para saber si la sociedad en cuestión es comerciante, sin tener que averiguar a qué tipo de actividad se dedica 





NOTA:





Artículo 1 Código de comercio





Son comerciantes para los efectos de este Código:





1.º Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.





2.º Las compañías mercantiles o industriales que se constituyen con arreglo a este Código.





Artículo 1670 Código civil





Las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de Comercio. En tal caso, les serán aplicables sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Código.





Artículo 1 Ley Sociedades de capital





    

  1. Son sociedades de capital la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad anónima y la sociedad comanditaria por acciones.
    2. 






Artículo 2 Carácter mercantil





Las sociedades de capital, cualquiera que sea su objeto, tendrán carácter mercantil.





* RECAPITULACIÓN:





    

  • Una sociedad que se dedique a una actividad mercantil —por ej., la distribución de ropa— tiene que adoptar necesariamente una forma o tipo mercantil (mercantilidad objetiva). El sujeto que nace de ese contrato de sociedad es siempre un comerciante, pues desarrolla una actividad mercantil de forma habitual (mercantilidad subjetiva).
    • 











    

  • Una sociedad que se dedique a una actividad civil (por ej., explotación artesanal,) puede adoptar bien una forma civil, o bien una forma mercantil (sociedad mixta; mercantilidad objetiva). El sujeto que nace de ese contrato no será en ningún caso un comerciante.(a salvo de lo dicho en el siguiente apartado).
    • 











    

  • No obstante lo anterior, serán siempre comerciantes, con independencia de cuál sea su actividad u objeto, las personas jurídicas que nazcan de los siguientes tipos societarios: sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada, agrupación de interés económico, sociedad de garantía recíproca y sociedad comanditaria por acciones (mercantilidad por razón de forma de las sociedades de capital).Es decir, una SA, aunque se dedicase a una actividad civil, tendría siempre el carácter de mercantil.
    • 






NOTA:





Artículo 1 Código de comercio





Son comerciantes para los efectos de este Código:





1.º Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.





2.º Las compañías mercantiles o industriales que se constituyen con arreglo a este Código.





ÍNDICE

	


	





	

		
EL INDULTO (política o justicia)
	


	
			

				
			


		
	

		


















En este programa de Susurros Jurídicos hablamos y debatimos sobre la, en ocasiones, controvertida figura jurídica del Indulto.





El Indulto está consagrado en la Constitución española de 1978, en su artículo 62 i), donde se exponen las atribuciones que tiene el Rey de España, entre las que está la de «Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales«.





La institución del Indulto no es nueva en nuestra legislación, así en la Constitución de 1812, entre las facultades que se atribuyen al Rey en el artículo 171, en su punto 13, está la de «Indultar a los delincuentes con arreglo a las Leyes«, texto éste que se calca en el artículo 47.3 de la Constitución de 1837; en el artículo 45.3 de la Constitución de 1845; de la Constitución de 1869 en su artículo 73.6 (añadiendo al texto anterior un párrafo que decía «salvo lo dispuesto relativamente a los Ministros«); o en la Constitución de 1876 en su artículo 54.3; ya en el Siglo XX, en la Constitución de la Segunda República, de 1931, en su artículo 102, se establecía que «No se concederán indultos generales. El Tribunal Supremo otorgará los individuales a propuesta del sentenciador, del fiscal de la Junta de Prisiones o a petición de parte. En los delitos de extrema gravedad, podrá indultar el Presidente de la República, previo informe del Tribunal Supremo y a propuesta del Gobierno responsable«.





Es más, en la actualidad, la vigente Ley que desarrolla el Indulto no es otra sino la vetusta Ley de 18 de junio de 1870 estableciendo reglas para el ejercicio de la gracia de indulto, la cual, eso sí, ha sido reformada en varias ocasiones.





Entrando en lo que es el Indulto, el mismo es una medida de gracia que faculta al Gobierno para perdonar una pena por razones de justicia, equidad o utilidad pública; es, por tanto, una medida política, discrecional de los Gobiernos que responde a exigencias de oportunidad y necesidad sociales.






(No debemos confundir el Indulto con la Amnistía, otra manifestación del Derecho de gracia, que no está actualmente regulada en nuestro ordenamiento y que supone el perdón del delito y se extiende a todas sus consecuencias y responsabilidades legales, incluso aunque estén pendientes de juicio, y que puede implicar rehabilitar al amnistiado en derechos ya perdidos al cumplir la pena impuesta).





Como regla general  (hay excepciones reguladas por la Ley)  los reos de toda clase de delitos podrán ser indultados de toda o parte de la pena en que por aquéllos hubiesen incurrido. El indulto podrá ser total o parcial; el total implica la remisión de todas las penas a que hubiese sido condenado y que todavía no hubiese cumplido el delincuente, mientras que el parcial la remisión de alguna o algunas de las penas impuestas, o de parte de todas en que hubiese incurrido y no hubiese cumplido todavía el delincuente o la conmutación de la pena o penas impuestas en otras menos graves.





Sin embargo, el indulto total no se puede otorgar siempre, reservando el mimo la Ley solo en el caso de existir a su favor razones de justicia, equidad o utilidad pública, a juicio del Tribunal sentenciador; en los demás casos (cuando no haya informe favorable del Tribunal sentenciador) se podrá conceder tan sólo por el Gobierno el indulto parcial, y con preferencia la conmutación de la pena impuesta en otra menos grave dentro de la misma escala gradual.





Además, en todo caso, se podrán imponer al penado indultado condiciones para la vigencia del indulto, que la justicia, la equidad o la utilidad pública aconsejen.





En cuanto a la solicitud de indultos, éstos se dirigirán al Ministro de Justicia, el indulto es otorgado por el Rey a propuesta del Ministerio de Justicia, previa deliberación del Consejo de Ministros. La concesión de los indultos, cualquiera que sea su clase, se hará mediante Real Decreto, que se insertará en el Boletín Oficial del Estado.





Finalmente, hemos de significar que en el Derecho comparado la figura del Indulto también está presente en las Constituciones y legislaciones de la mayoría de los países democráticos, así, por ejemplo: 





-En Alemania el derecho de gracia se regula en el artículo 60 de su Constitución, y es Presidente Federal quien los otorga;





 – Francia se regula en el artículo 17 de su Carta Magna, siendo el Presidente de la República quien tendrá la prerrogativa del indulto a título individual. 





–Italia, donde es el presidente de la República quien “puede conceder medidas de gracia y conmutar sanciones”, como se recoge en el artículo 87 de la Constitución italiana; 





– Bélgica, el artículo 110 de su Constitución establece que “el Rey tendrá la facultad de reducir o condonar las penas impuestas por los jueces, salvo lo regulado en relación con los Ministros y miembros de los Gobiernos de Comunidad y de Región”; 





-algo que también ocurre en el Reino Unido, donde, bajo el régimen de monarquía parlamentaria, los poderes reales son simbólicos y están delegados en el ministro de Justicia, quien propone a la soberana la aplicación de indultos; para terminar con esta lista de ejemplos,





– la Constitución de los Estados Unidos de América, en su Artículo II, Sección 2, establece que el Presidente de los Estados Unidos “tendrá facultad para suspender la ejecución de sentencias y para conceder indultos por delitos contra los Estados Unidos, excepto en casos de juicio político”.





Si tenéis curiosidad, podéis consultar todos los textos constitucionales españoles (aqui).





Podéis consultar el texto íntegro de la Ley de 18 de junio de 1870 (Aqui) 





Igualmente, os dejamos algunos enlaces a textos constitucionales de diversos países para su consulta: 





1.- Constitución francesa





2.- Constitución italiana





3.- Constitución Belga.





4.- Constitución estadounidense.

	


	





	

		
1. SOCIEDADES MERCANTILES (Introducción)
	


	
			

				
			


		
	

		










1.- EL CONCEPTO DE SOCIEDAD.





La definición de sociedad en el diccionario de la real academia es:





1. f. Conjunto de personas, pueblos o naciones que conviven bajo normas comunes. Viven marginados de la sociedad.





2. f. Agrupación natural o pactada de personas, organizada para cooperar en la consecución de determinados fines. Se darán ayudas a sociedades culturales.





3. f. Agrupación natural de algunos animales. Las abejas viven en sociedad.





4. f. Com. Agrupación comercial de carácter legal que cuenta con un capital inicial formado con las aportaciones de sus miembros.










El concepto jurídico de sociedad viene definido en el Código civil en su artículo 1665:





«La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias.»





y  el artículo 116 del Código de Comercio   «El contrato de compañías, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código.«





En fin el concepto de sociedad mercantil  es :





«aquella que existe bajo una denominación o razón social, constituida por la voluntad de una o varias personas llamadas socios, que bajo un mismo objetivo y aportación de capital buscan un fin lucrativo: la obtención de beneficios.»





Existen  tres requisitos:





a.- Unión voluntaria de personas con un fin común .- Se convierten en socios manifestándolo en las escrituras de constitución de la sociedad y un objeto social.





b.- Fondo común de bienes, industria… , los socios aportan patrimonio que desde el momento de constitución de la Sociedad pasa a formar parte de la misma. Lo socios dejarán de tener ese patrimonio y pasará a tener acciones o participaciones sobre la sociedad.





c.- Ánimo de lucro.  Es el fin último de la sociedad y la distribución de los beneficios será pactado por los socios, sin poder excluir a ningún socio de estos.





Es importante resaltar que desde 1995 se pueden crear sociedades unipersonales,  que tienen un trato especial recogido en los artículos 12 a 17 de la LSC.





Respecto a la creación de las sociedades a través del acuerdo entre los socios sobre su forma de estar ordenadas al contrario de los contratos de alquiler donde hay partes enfrentadas en derechos y obligaciones, nos encontramos más con un contrato que trata de organizar las relaciones entre los socios. 





La personalidad jurídica  definiciones:





1.- «Una persona jurídica, también denominada persona moral o ficticia, es una organización o institución formada por varias personas físicas y que posee personalidad jurídica. Es decir, tiene capacidad independiente de la de sus miembros para ser titular de obligaciones y derechos»





2.- «La personalidad jurídica es la capacidad para ser parte procesal de las personas jurídicas, entre las que se incluyen corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público o las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales»





Lo que podemos resumir en tres elementos:





El primero es que tiene capacidad jurídica plena.





El segundo elemento es que se le aplica un elemento estatuto jurídico particular adquiriendo la condición de empresario. 





y en tercer lugar que gozan de un patrimonio propio y autónomo del de los socios.





 En el Derecho de Sociedades ha sido tradicional distinguir entre sociedad, asociación, comunidad de bienes y cooperativa :





1.- LA  SOCIEDAD es la unión de personas que ponen en común dinero, bienes o industria para realizar una actividad con el fin de repartir las ganancias que de ella se obtengan. (artículo 1665 CCv). 





2.- La ASOCIACIÓN es la unión de personas voluntaria, duradera y organizada, con el fin de la defensa de los intereses comunes. Se trata de un fin ideal o extraeconómico. Diferencia con la sociedad: ausencia de ánimo de lucro





3. La COMUNIDAD DE BIENES es cuando  una cosa o un derecho pertenece a varias personas proindiviso para su uso o disfrute común. La diferencia con la sociedad es que se ésta excluye la cotitularidad de los socios, a diferencia de la comunidad de bienes, lo aportado a la sociedad pertenece a la nueva persona jurídica que nace al constituir la sociedad.





4.- La COOPERATIVA posee un número de socios y capital variable y no tiene ánimo de lucro. El fin primero es la defensa de los intereses comunes de los cooperativistas. La sociedad, por su parte, no tiene un capital variable (se fija en el contrato constitutivo) y el fin directo es el ánimo de lucro.





ÍNDICE TEMARIO











	


	





	

		
2.1. EMPRESARIO MERCANTIL
	


	
			

				
			


		
	

		

*Apuntes básicos para la preparación de la materia. 





1.- DEFINICIÓN, DELIMITACIÓN Y CLASES





Siempre me es importante comenzar entendiendo una palabra en base a la Definición de empresario en el diccionario de la Real  Academia: 





1. Persona que por concesión o por contrata ejecuta una obra o explota un servicio público.





2. Persona que abre al público y explota un espectáculo o diversión.





3.  Patrono (persona que emplea trabajadores).





4.  Titular propietario o directivo de una industria, negocio o empresa.
















Art. 1. del Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio





«Son comerciantes para los efectos de este Código :            





1.º Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.     





 2.º Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código.«





Definición.- Empresario es la persona física o jurídica que en nombre propio y por si mismo o por medio de delegados (apoderados , administradores…), ejercita una actividad económica en el mercado organizada y profesionalmente, adquiriendo la titularidad de derechos y obligaciones derivados de esa actividad  con ánimo de lucro.





No significa que el empresario tenga necesariamente que realizar esa actividad de una forma directa y personal, normalmente se vale de la colaboración de otras personas (factores y trabajadores).





Delimitación.- Se diferencia entre el empresario mercantil  y un simple hombre de empresa, y para ello debemos preguntarnos en nombre de quien se realiza la actividad empresarial, quien adquiere los derechos y obligaciones y quien asume la responsabilidad.





La empresa es un conjunto organizado de elementos personales, materiales e inmateriales, destinado de manera duradera a la producción o distribución de bienes o servicios para el mercado.





 Carece de personalidad jurídica propia, por lo que para poder actuar en el tráfico económico tiene necesariamente que estar vinculada a una persona (física o jurídica) que tenga la capacidad jurídica suficiente para poder actuar en ese tráfico y realizar los actos jurídicos necesarios para poder llevar a cabo cualquier actividad de producción o distribución de bienes o servicios en el mercado.





Clases de empresario mercantil:





a.- Según la constitución personal .-  Empresario individual o social referidos en el artículo 1 del C. Comercio





b-. Según la titularidad del capital .- Privado, público o mixto.





c.- Según el tamaño.- grandes , medianos y pequeños










2.-EL EMPRESARIO MERCANTIL INDIVIDUAL. LA CAPACIDAD PARA SER EMPRESARIO.





Código de comercio  Art. 1. 1.º Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.   





Empresario mercantil  individual.-  Es la persona física que ejercita en nombre propio una actividad empresarial. Lo puede hacer personalmente o a través de otras personas que actuarán como su representante,  pero estos representantes no son empresarios, ya que no ejercen la actividad en nombre propio sino en nombre de la persona en cuya representación actúan (que será la que asumirá los derechos, las obligaciones y la responsabilidad que se deriven de esa actividad que se ha realizado en su nombre).





a. -Capacidad Legal





Tienen capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes. Articulo 4 código de comercio





Los menores de dieciocho años podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieran ejercido sus padres o sus causantes. Si los guardadores carecieran de capacidad para comerciar, o tuvieren alguna incompatibilidad, estarán obligados a nombrar uno o más factores que reúnan las condiciones legales, quienes les suplirán en el ejercicio del comercio Artículo 5 código de comercio










b.-  Ejercer el comercio, habitualmente  Artículo 3 C. Comercio » Existirá la presunción legal del ejercicio habitual del comercio desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil.» siempre que sea en nombre propio. 





¿Un trabajador lo ejerce en nombre propio? y ¿un gerente? Artículo 281 y ss código de comercio.





3.- PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES PARA EL EJERCICIO PROFESIONAL DE ACTIVIDADES MERCANTILES.





Tenemos que saber diferenciar entre prohibición , incompatibilidad y inhabilitación .





La prohibición de hacerle la competencia a un empresario que la ley impone a determinadas personas que están ligadas con el mismo por una serie de relaciones jurídicas que conllevan un especial deber de lealtad.





Se prohíbe en determinados casos:





a.- Los administradores de una sociedad de capital  (Artículo 230 de la Ley de Sociedades de Capital )





b.- El factor  gerente o apoderado tal y como recoge el artículo 288  Real Decreto de 22 de Agosto de 1885, del Código de Comercio   «Los factores no podrán traficar por su cuenta particular, ni interesarse en nombre propio o ajeno en negociaciones del mismo género de las que hicieren a nombre de sus principales, a menos que éstos los autoricen expresamente para ello.





    Si negociaren sin esta autorización, los beneficios de la negociación serán para el principal y las pérdidas a cargo del factor.





    Si el principal hubiere concedido al factor autorización para hacer operaciones por su cuenta o asociado a otras personas, no tendrá aquél derecho a las ganancias ni participará de las pérdidas que sobrevinieren.





    Si el principal hubiere interesado al factor en alguna operación, la participación de éste en las ganancias será, salvo pacto en contrario, proporcionada al capital que aportare; y no aportando capital, será reputado socio industrial.»





c.- El trabajador, el incumplimiento de la prohibición puede dar lugar a su despido.





Su incumplimiento puede dar lugar a la destitución de los administradores. Al cese del gerente o al despido del trabajador, e incluso en determinadas circunstancias podrá dar lugar a la obligación de indemnizar al empresario los daños causados. Pero tampoco implica la nulidad de las acciones realizadas; estas serán válidas frente a terceros.










La incompatibilidad para ejercer la actividad mercantil puede derivarse por razón del puesto o cargo que se desempeña, por la condición de la persona  o por leyes especiales.





Art. 13 Código de comercio . No podrán ejercer el comercio ni tener cargo ni intervención directa administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales:










«2.º Las personas que sean inhabilitadas por sentencia firme conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación. Si se hubiera autorizado al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada, los efectos de la autorización se limitarán a lo específicamente previsto en la resolución judicial que la contenga.» 





Esta medida es sancionadora y preventiva, es decir se castiga una mala praxis y se evita que durante un determinado plazo de tiempo la vuelva a realizar. en las piezas de calificación de los concursos de acreedores se puede inhabilitar de 2 a 15 años.










«3.º Los que, por Leyes o disposiciones especiales, no puedan comerciar.»





Art. 14. No podrán ejercer la profesión mercantil por sí ni por otro, ni obtener cargo ni intervención directa administrativa o económica en sociedades mercantiles o industriales, dentro de los límites de los distritos, provincias o pueblos en que desempeñan sus funciones:





1.º Los Magistrados, Jueces y funcionarios del Ministerio Fiscal en servicio activo.





Esta disposición no será aplicable a los Alcaldes, Jueces y Fiscales municipales, ni a los que accidentalmente desempeñen funciones judiciales o fiscales.





2.º Los Jefes gubernativos, económicos o militares de distritos, provincias o plazas.





3.º Los empleados en la recaudación y administración de fondos del Estado, nombrados por el Gobierno.





Exceptúense los que administren y recauden por asiento, y sus representantes.





4.º Los Agentes de Cambio y Corredores de Comercio, de cualquier clase que sean.





5.º Los que por leyes o disposiciones especiales no puedan comerciar en determinado territorio.










3.- ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO.





La condición de empresario mercantil se adquiere por el ejercicio profesional  por sí mismo o por medio de otro habitual y en su propio nombre de una actividad mercantil o industrial pero perderlo se puede dar por la cesación  o cierre  de la sociedad mediante liquidación , extinción o resolución de la misma, también se puede perder la condición de por fallecimiento o declaración de incapacidad .





Todos estos pasos deben quedar oportunamente registrado en Registro.





4.- LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO.





El empresario individual responde tanto con el patrimonio civil como con el mercantil, sin que se pueda excluirse patrimonio propio de esta responsabilidad. 





A las sociedades y su patrimonio social les ocurre lo mismo .





Los socios por norma general no responden con su patrimonio personal y los administradores  pueden ser responsables por las deudas de la sociedad con su patrimonio personal en determinados casos (ej. concursos de acreedores presentados fuera de plazo y bajo determinados requisitos).





Excepcionalmente, en la sociedad colectiva y en la sociedad comanditaria, responden los socios colectivos (que en el caso de la Sociedad Colectiva son todos) personal, ilimitada, subsidiaria y solidariamente de las deudas de la sociedad. 





Formas de limitar esta responsabilidad.:





La primera, en relación al empresario individual casado.Se explica en un apartado especial.





 La segunda es la creación de  una Sociedad Anónima o Limitada unipersonal, de un solo socio.





Los tipos de responsabilidad  son:





a.- Responsabilidad contractual.- El empresario responde del incumplimiento de sus obligaciones derivadas de contratos, directamente o por medio de sus trabajadores, a través de una responsabilidad patrimonial personal e ilimitada. está recogida  en el Art. 1911 ,Código civil.  





b.- Responsabilidad extracontractual.-  El empresario responde de las acciones u omisiones en las cuales, interviniendo culpa o negligencia, causen un daño a otra persona. Artículo 1902 del Código Civil 





 El empresario podrá responder también cuando dañe a terceras personas en el ejercicio de su responsabilidad. Es la llamada responsabilidad objetiva o sin culpa, propia de los empresarios que desarrollan actividades que suponen un riesgo para los demás.y causen un daño.





Las acciones y omisiones de las personas que trabajen para él. conforme al artículo 1903 del Código Civil que expone que para que exista esta responsabilidad es necesaria la culpa o negligencia del dependiente.  El empresario  debe probar que fue la conducta del trabajador, gerente….  y no la suya lo que causó el daño.





El dañado puede reclamar al empresario o al dependiente . La indemnización abonada por el empresario por un daño causado por su trabajador , gerente…  puede repetir contra éste conforme al artículo 1904 del Código Civil.





Especial mención al Artículo 367 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital





«1. Los administradores que incumplan la obligación de convocar la junta general en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de una causa legal o estatutaria de disolución o, en caso de nombramiento posterior, a contar desde la fecha de la aceptación del cargo, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o aquel o aquellos que sean necesarios para la remoción de la causa, así como los que no soliciten la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando esta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución, responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o, en caso de nombramiento en esa junta o después de ella, de las obligaciones sociales posteriores a la aceptación del nombramiento.





2. Salvo prueba en contrario, las obligaciones sociales cuyo cumplimiento sea reclamado judicialmente por acreedores legítimos se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa de disolución o a la aceptación del nombramiento por el administrador.





3. No obstante el previo acaecimiento de causa legal o estatutaria de disolución, los administradores de la sociedad no serán responsables de las deudas posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o, en caso de nombramiento en esa junta o después de ella, de las obligaciones sociales posteriores a la aceptación del nombramiento, si en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de la causa de disolución o de la aceptación el nombramiento, hubieran comunicado al juzgado la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración o hubieran solicitado la declaración de concurso de la sociedad. Si el plan de reestructuración no se alcanzase, el plazo de los dos meses se reanudará desde que la comunicación del inicio de negociaciones deje de producir efectos.»





INDICE TEMARIO





El ejercicio de la actividad mercantil por persona casada.